***、荣成市诚安房地产开发有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁10民终1530号

上诉人(原审原告)：***，男，1961年4月5日出生，汉族，住荣成市。

委托诉讼代理人：***，山东华夏明德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市诚安房地产开发有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处大泊子村。

法定代表人：*甜甜，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东中立达（荣成）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市龙源建筑工程有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处西龙家村。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，女，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年11月21日出生，汉族，住河南省虞城县。

原审第三人：***，男，汉族，住荣成市。

上诉人***因与被上诉人荣成市诚安房地产开发有限公司（以下简称诚安公司）、荣成市龙源建筑工程有限公司（以下简称龙源公司）、***及原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判诚安公司、龙源公司对***应支付的款项承担连带清偿责任；2.一、二审案件受理费及公告费由诚安公司、龙源公司、***负担。事实与理由：1.原判决仅依据诉争承诺保证书所载内容就认定***带领的施工人员在完成寻山小区l#、4#、5#楼房后期排水设施屋内打地面、砌围墙等施工项目，施工人员工资全部由开发商诚安公司支付给***，诚安公司不欠施工人员的工资款是错误的。2.2019年3月15日，荣成市寻山街道办事处人力资源和社会保障所出具一组关于寻山小区1#、4#、5#楼房截止到20l5年6月18日下午***所欠工人工资名单及金额一览表所载：***等4人，住址：河南鹿邑，金额3577.50元，从事工种：木工。***等37人，住址：荣成***，金额452400元，从事工种：木工。***等25人，住址：吉林省榆林市，金额174855元，从事工种：砌大块及二次结构。**等23人，住址：黑龙江密山县，金额82700元，从事工种：砌大块。***等2人，住址：河南邓洲市，金额／1500元，从事工种：塔吊工。***等l7人，住址：山东曹县，金额97849元，从事工种：外墙抹灰。***等l6人，住址：荣成斥山，金额107600元，从事工种：内墙抹灰。以上***所欠工人工资名单及金额和从事工种表可以证实，涉案寻山小区l#、4#、5#楼房后期排水设施，屋内地面砌围墙等施工项目的施工人员的工人工资不在2016年1月13日调解范围内，诚安公司并没有支付给***后期施工人员的工资。荣成市寻山街道办事处人力资源和社会保障所提供证据共计12页，并且加盖公章，可以充分证明上述事实。3.***对支付金额及违约金计算方法无异议，但诚安公司、龙源公司及***之间违法分包，***要求支付尚欠施工人员的工资报酬，在诚安公司尚欠支付1#、4#、5#楼房后期施工项目工资情况下，***有权要求诚安公司、龙源公司与***互负连带清偿施工人员工资、生活费、车费及违约金等民事责任。龙源公司与诚安公司订立施工合同后，又将工程直接发包给没有施工资质的***施工，形成违法分包，***带领的施工人员所从事的施工项目是部分楼房室内地面及院内砌围墙、砌排水设施等施工项目，不是主要施工项目。***提交的荣成市寻山街道办事处人力资源和社会保障所出具的证据可以证明，诚安公司未曾支付l#、4#、5#楼后期施工项目的工人工资，***有权要求其互负连带清偿责任。

诚安公司辩称，其公司已将所有工程款结算完毕，且已经过巡山街道办事处、建设局、市劳动保障监察大队共同确认，余下工程款全部结算完毕，根据建设工程司法解释的规定，诚安公司无需再向其他施工人支付工资。

龙源公司辩称，原判决正确，应予维持，龙源公司在施工中是独立施工，没有分包，至于诚安公司是否分包其不清楚。

***与**宗未予述辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.诚安公司、龙源公司、***应给付***工程款合计165335元（其中车费16350元，施工人员工资148705元）；2.诚安公司、龙源公司、***应给付***施工人员生活补助费合计16630元；3.诚安公司、龙源公司、***应按合同约定支付违约金（按银行同期贷款利率计算）；4.诚安公司、龙源公司、***对工程款互负连带清偿责任；5.本案诉讼费由诚安公司、龙源公司、***承担。

对于当事人提出异议的证据，一审法院认定：1.***提交其与***签订的协议书一份，以此证明***承包龙源公司寻山小区工程，分包给***施工，合同对工人工资、车费及工人生活费进行了约定。合同亦约定***如不能按期支付工人工资，按违约处理，应当支付违约金。诚安公司质证称，对其真实性不予认可，其上签字是否为***所签无法确定，即使证据属实，仅能证明其与***存在协议，无法反映出实际工程量。龙源公司质证意见同诚安公司。***及**宗未出庭质证。对于该份证据，一审法院认为其具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。2.***提交工人出勤天数记工单，证实工人的出勤情况及用车情况。诚安公司质证称，对其真实性不予认可，该证据系***单方面制作，其中无诚安公司及建筑方的签名及盖章。龙源建筑质证意见同诚安公司。***及**宗未出庭质证。对于该宗证据，一审法院认为其具有连续性，与本案具有关联性，予以采信。3.***提交诚安公司工商登记信息，以此证明诚安公司无建筑施工资质。诚安公司质证称，对其真实性无异议，但该证据足以证明起公司具有房地产开发资质。龙源公司质证意见同诚安公司。***及**宗未到庭质证。对于该份证据，一审法院认为其具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。4.***申请证人史某、侯某1、侯某2、谢某、孙某1、孙某2、侯某3、周某出庭作证,以此证明***的诉讼主体正确，***带领工人于2015年在涉案工地从事建筑施工，每天工资150元。对于上述证人证言，诚安公司质证称对证人证言的真实性不予认可，证人之间的证言存在矛盾之处，结合2015年建筑行业关于大小工的工资标准，证人所说的工资标准与实际标准明显不符。其公司开发的房地产在涉案工地于2014年下半年的工程主体竣工为6幢，围墙建筑长度为1000米，与证人陈述明显不符。龙源公司无意见。***及**宗未出庭质证。对于证人证言，一审法院认为对于其中能够与工人记工单及其他证据相互印证的部分，予以采信。5.诚安公司、龙源公司提交本单位出具的证明，以此证明己方单位在涉案项目中的具体负责人。***质证称对证据的真实性不认可，两份证明均为诚安公司、龙源公司单方出具。对于该两份证明，本院认为其真实性无法确认，本院不予采信。6.诚安公司、龙源公司提交本单位的工资表，以此证明己方公司与**宗无任何关系。***质证称，对工资表的真实性无异议，但结合其他证据及诚安公司对涉案工地进行开发建设的事实，诚安公司因无施工资质，将涉案工程承包给龙源公司，龙源公司又分包给***，对于***欠付的***工人工资及相关费用，诚安公司及龙源公司应当承担连带清偿责任。龙源公司的工资表中虽无***的名字，但其有多个*姓氏，不确定**宗是否有其他名字，请予以调查。***及**宗未出庭质证。对于该宗证据，一审法院认为其具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。7.诚安公司提交涉案项目所在工地的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证，以此证明涉案工程共计6幢建筑，且工程整体施工完毕，***提交的证人证言为虚假陈述。***质证称，建设用地规划许可证载明规划共计6幢，实际施工为3幢。建筑工程施工许可证中载明的1、4、5号楼房为其方施工的项目所在楼房。商品房预售许可证与本案无关。龙源建筑无异议。***及**宗未出庭质证。对于该宗证据，一审法院认为其具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。8.诚安公司提交《承诺保证书》一份，以此证明***于2016年1月13日在荣成市寻山街道办事处劳动保障所出具保证书，承诺2016年1月16日前与***负责的工程的工资款全部结清。***质证称，该证据针对的是涉案工程的主要施工项目作出的承诺，不包括本案诉争的后期施工人员的工资，该份证据不应作为本案的有效证据适用，与本案诉争的劳动报酬无关联性。龙源公司无异议。***及**宗未出庭质证。对于该份证据，一审法院认为其具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。

通过双方举证、质证，一审法院认定事实如下：涉案工程所在工地系诚安公司开发、龙源公司建设。2015年6月9日，***与***签订《协议书》，约定由***将龙源公司寻山小区工程雇佣***的工人以干日方法干天工。协议约定大小工平均每人每天按150元计算报酬，***每天的报酬为220元，车费每天按150元计算（都税后价）；干活5天左右，***付生活费每人每天按20计算（还有车费）；结算方法，每月按80%计算，余款20%双方因某种原因不能干下去了，***要马上结清，***不得找各种介（借）口拖欠工资，否则按违约处理，每日按1000元计算（违）约金。协议签订后，***组织工人进入工地进行施工。***的工人将相应工程施工完毕后，***未按照协议约定支付工人工资。***工人亦因工资未发而到相关部门进行投诉。后经寻山街道办事处劳动保障所调解，诚安公司将其欠付的工资款全数支付给***，至此涉案工地所有款项全部结清，双方签订的《承诺保证书》中亦载明“今后若出现任何欠农民工工资均由***承担法律责任，与开发商无关”，该保证书上由诚安公司项目负责人***、***签字确认，并加盖寻山街道办事处劳动保障所的公章。现***的工人工资仍未获得支付，为维护自身合法权益，遂诉至一审法院。

一审法院认为，本案为建设工程劳务分包合同纠纷，涉案工程取得规划许可证，诚安公司与龙源公司订立施工合同后，又将工程直接发包给没有施工资质的***施工，形成违法分包，故诚安公司与***、***与***之间的劳务分包合同关系均应无效。因工程完工并且发包人诚安公司未提出质量抗辩，***要求按其与***合同约定结算工程款，于法有据，予以支持。故争议焦点为：一、***欠付***工程款数额；二、诚安公司、龙源公司是否对***应支付的工程款等费用承担连带清偿责任。

对于焦点一，***与***签订了内容明确的协议书，对于工人工资、生活补助费等进行了明确的约定，结合记载连续、明确的工人记工单，能够认定***索要的工人工资、车费及工人生活补助费具有事实依据，应当予以支持。***无正当理由未到庭，视为其放弃答辩权利，并应承担由此产生的不利后果。对于***应支付款项的具体数额，根据工人记工单及***与***签订《协议书》，***个人工资为23980元（220元×109天）、其他工人工资109125元（150元×727.5天）、车费16350元（150元×109天），施工人员生活补助费16630元（20元×831.5天），共计166085元。***共主张165335元，对于其主张部分，予以认定。

对于焦点二，根据***起诉的时间及记工单载明的施工期间，***施工的时间的应在***承诺书载明已结清工程款之内，诚安公司足以据此免除其作为发包人负有的在欠付工程款范围内连带付款责任。***也没有证据证明其与龙源公司之间存在合同关系，龙源公司对***没有连带付款义务。故***要求诚安公司、龙源公司承担连带责任，于法无据，不予支持。

关于逾期付款违约金，因***与***的合同无效，合同约定的违约条款也应无效。但***作为实际施工人可以按银行同期贷款利率标准主张逾期付款利息，根据合同约定及完工时间，该起算时间以2016年1月1日为宜。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付******劳务分包人工费、车费、生活费共计165335元及违约金（按照银行同期贷款利率为标准，自2016年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3623元，由***负担。公告费560元，由***负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.***提交2019年3月15日在寻山街道办事处调取的工人工资表，拟证实诉争承诺书所载明的工人工资没有***等人的工资，该承诺书载明的发放工人工资是发放的该工资表的，不包括***等人的工资。经质证，诚安公司对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，主张该证据第二、三页可以看出，***已将涉案工地2015年6月18日前的工程款全部结算完毕，且在政府部门协调下一并支付，该证据记载的备注显示与***一审中所称工作范围基本一致，所以涉案工程在2015年6月基本完工后不可能再存在相同的施工作业。龙源公司同意诚安公司质证意见，并认为其与***之间不存在分包关系，没有施工合同，本案与龙源公司无关。

2.诚安公司提交寻山街道办事处录制的光盘一张及***提供的工资表及收条，其中，光盘视频拟以证实2015年6月23日因涉案工地拖欠工人工资，诚安公司已将整改措施及欠付的工资数额在建设的楼房上张榜公示，说明当时的工地存在拖欠工资事实，不可能再有其他施工人继续在涉案工地为***提供劳务；照片拟以证明截至2016年1月13日，诚安公司将剩余12万元工程款在劳动保障部门的监督下发放至每一位农民工手中，且出具收款收据，结合承诺保证书，可以说明已将全部工程款发放给***，***2016年1月13日在处理拖欠工资时，从未提及***从事劳务一事，且涉案工地早在2015年6月基本竣工完毕。经质证，***对该证据的真实性无异议，但对其证明内容和关联性有异议，主张光盘录制不清楚，无法证明张贴的内容及事实，从光盘可以看出录像时间（2015年6月23日）工地仍有大量工程需要施工，并未竣工完毕，***工作时间是2015年6月至2015年11月，并不在其张贴的拖欠工程款名单之列，***也没有看到张贴的告示，诚安公司也没有告知***向其主张权利，诚安公司提供的收条均与***无关，***的工程款并未结清，诚安公司将工程发包给没有施工资质的个人，应当对施工人的工程款承担连带责任；录像不能证明所欠工资事实；从收条可以看出，没有***的工人出具的收条，诚安公司所述与事实不符。龙源公司对上述证据无异议。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，***系依据其与***之间的建设工程分包合同关系，以实际施工人的身份并根据建设工程施工合同司法解释相关规定主张权利，要求龙源公司、诚安公司在欠付工程款范围内承担责任。但经本院审查，***与***之间系劳务合同关系，而非建设工程分包合同关系，本院据此评判如下：劳务合同关系即雇佣关系，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动，雇佣人与雇工之间存在一定人身依附关系，雇工对工作如何安排没有自主选择权，雇工的劳动系一种从属性劳动，雇工的劳动报酬一般以计时方式获取，其合同目的侧重于劳动者提供劳动行为的本身，且雇工不能将自己的劳动义务转移给他人承担。而承包合同关系中承发包双方地位平等，无人身依附性，承包人的报酬一般系计件获取，其合同目的侧重于通过劳动完成的劳动成果，而非劳动行为本身，承包人往往可将其承包的法律允许范围内的工作部分交给第三人完成。本案中，***与***于2015年6月9日签订的协议书明确约定，***雇佣***及其工人干日工，大小工每人按150元/日计算报酬，***按220元/日给付***报酬，并另行计算车费150元/日。依据该约定并结合本案查明的事实，应认定***系代其他农民工与***签订合同，约定***及其他农民工为***提供劳务，***按照***等每位农民工提供的工日发放劳动报酬，如***等农民工不能提供劳务，则***无需为其发放劳动报酬，即***等人获取的系计时劳动报酬，而非计件劳动报酬；该协议中并未明确约定***应完成的工程内容，表明***等人提供的系其劳动行为本身，而非劳动成果。同时，结合我国建筑业市场的基本规律及农村广大农民工到建筑工地施工一般由某人代表其他农民工组织并与工程承包人磋商、谈判的实际情况，应认定其双方之间的法律关系更符合劳务合同或雇佣合同的法律特征，其双方之间为劳务合同关系，而非建设工程分包合同关系。故本案应受民法总则等相关法律、法规的调整，不应受建设工程施工合同等相关法律、法规规制。***依据建设工程施工合同司法解释的相关规定，突破合同相对性，向诚安公司、龙源公司主张权利，于法相悖，不予支持。因此，***要求诚安公司、龙源公司承担责任的上诉请求，本院不予支持。一审期间，***提供涉案农民工出庭作证，该部分农民工对***提起本案诉讼并未提出异议，故本院对***提起诉讼并主张劳动报酬作出审查认定。至于***与其他农民工之间的问题，可由该双方另行处理。

综上，***之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决对当事人的法律关系定性错误，但判决结果正确，应予维持。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3623元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年八月十九日

书记员***