某某市恒荣建筑工程有限公司、某某市启航房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事一审民事判决书

山东省**市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1082民初3405号

原告：**市恒荣建筑工程有限公司，统一社会信用代码：913710821668514039，住所地：**市城西街道徐家村西。

法定代表人：王新刚，总经理。

委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马璐璐，山东秦帅律师事务所律师。

被告：**市启航房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91371082052363567L，住所地：**市南山中路87号。

法定代表人：谢啟航，总经理。

第三人：**市崖头街道蒲头股份经济合作社，统一社会信用代码：N2371082MF18211718，住所地：**市崖头街道办事处蒲头村。

法定代表人：王茂杰。

原告**市恒荣建筑工程有限公司与被告**市启航房地产开发有限公司、第三人**市崖头街道蒲头股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**市恒荣建筑工程有限公司委托诉讼代理人曲卫东、马璐璐，被告**市启航房地产开发有限公司法人谢啟航到庭参加诉讼。第三人**市崖头街道蒲头股份经济合作社经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**市恒荣建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款26788152.21元（工程总价欠付26254526.73元+窝工损失50万元+新增电气工程33625.48元）及延期付款利息（其中19539517.72元的利息自2019年4月1日起至欠款付清之日止按每日万分之三计算；3357504.51元的利息自2019年7月1日起至欠款付清之日止按每日万分之三计算；33625.48元的利息自2019年5月1日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告负担。

事实与理由：2012年10月，原、被告签订**市崖头街道办事处蒲头村拆迁安置房的建设工程施工合同，约定由原告承包建设蒲头村安置区15#至23#和9#、10#、13#住宅楼及附属工程的建设施工。在施工过程中，因被告不按时付款，造成工期一再拖延，原告多次与被告沟通支付工程款事宜并签订多份补充协议，但被告均未履行。2018年9月15日，原被告签订《关于蒲头村安置房建设施工合同的补充协议》，约定原告于2018年9月15日前将承包的工程竣工交付；双方应于2018年9月30日前组织验收，原告于2018年10月底前将施工的总工程量决算书提交被告，被告于90日内完成决算审计并定案，如果被告逾期不审计或未完成审计定案，则以原告的决算书为准，作为双方对工程总造价的结算依据；2019年3月底，被告支付工程总造价费用的90%，余款预留5%作为质保金，剩余5%于2019年6月拨付，如果被告未依约履行上述付款义务，则按借款处理，自逾期之日起按应付工程款的每日万分之三向原告支付延期还款利息。该补充协议生效后，原告按约定完成施工并交付，但被告未按约定完成决算审计，亦未结算拖欠的工程款。2020年7月1日，原被告双方再次签订补充协议，约定被告应于2020年7月底完成工程决算审计，逾期按原告的决算书为准核定工程造价，且按2018年9月签订的补充协议追究被告的违约责任。但协议生效后，被告仍未按约定完成决算审计，被告的行为已经构成违约，被告至今尚欠原告工程款26254526.73元、50万元窝工损失及2019年新增的安装工程费用33625.48元。现原告多次催要未果，故诉至法院。

**市启航房地产开发有限公司辩称，涉案项目总工程目前还未得到有关主管部门的验收，2020年7月1日三方签订的协议，原告作的工程决算表已经提交给第三方评估核算机构，但是原告不予配合，评估公司多次与原告沟通，原告以协议为由不与评估审核公司进行工程量确认，导致工程结算无法进行，所产生的结果应由原告承担，原告单方计算的工程款被告不予认可。涉案工程应由第三方审计，请求驳回原告的诉讼请求。

**市崖头街道蒲头股份经济合作社未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年起被告将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼和9#楼、A10#楼、A13#楼及附属工程发包给原告施工，现工程已经施工完毕并交付。

2012年10月25日，原、被告签订施工合同，被告将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼发包给原告施工，约定合同价款以最终审定后的结算造价为准；竣工验收与结算：承包人（原告）需在工程竣工验收合格后28天内提交完整的工程结算报告，发包人（被告）在签收后单方委托有资质的审计单位进行审计，承包人提交完整的工程结算报告后90天内审定完毕，以审计结论为准，承包方需积极配合，如承包方不配合，时间顺延，工程决算审定后28个工作日内付至工程总造价的95%，余款留作工程保修金，审计费的分担按山东省主管部门的规定执行；违约：发包人未按约定付款，拖延时间超过一个月且未达成延期付款协议的，承包人可以要求停工，由发包人承担违约责任。合同还约定了其他权利义务。

2015年1月31日，原、被告签订蒲头村安置房工程施工补充协议，第三人作为协调单位在补充协议上签字盖章，补充协议约定，一、原被告双方继续履行蒲头村安置房建设施工合同……五、原告施工的9栋楼的签证7天内完成，如有争议的部分由中介机构审定；原则上工期在2015年5月底完工，工程完工后，被告在两个月内将完工工程结算审核完毕。……七、工程款支付办法执行原来合同，如被告需要延期付款，必须与原告协商后确定付款时间，如未征得原告同意，其延期付款按应付款额的同期银行贷款利率计算由甲方承担。……

2015年3月18日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将**市蒲头村安置区工程9#楼、A10#楼、A13#楼工程发包给原告施工，签约合同价约10170000元，在合同专用条款第14.2条约定了工程结算审核：被告审批结算付款申请单的期限：工程完工后15天由发包人（被告）、承包人（原告）、监理单位三方进行验收或进行分户验收合格；（因改造安置区手续不全、无法办理竣工验收及以后验收手续）。在所有工程项目验收合格后，发包方方可进行其他分包工程的施工，否则视为对承包方施工工程验收合格。三方验收合格后，承包人三个月内将工程决算提交给发包人，发包人在二个月内审批完毕，二个月内未完成审批视为认同承包人提交的决算总造价。发包人完成工程付款的期限：发包人应在确认工程付款证书后的14天内，完成对承包人的工程付款。发包人逾期支付的，承包人有权停工，发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，以已完工程逾期支付部分的总造价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍赔偿承包人的损失。合同还约定了其他权利义务。

2015年4月14日，原、被告及第三人签订蒲头村安置区附属工程施工合同，约定被告将安置区范围内附属土建及安装工程发包给原告施工，约定了工程结算及承包方式、施工工期，合同第五条为付款及结算方式，5.3工程验收合格，原告呈报完整的竣工结算资料原件两份，被告收到原告的结算资料后一个月内办理结算，经双方确认结算金额后，原告出具结算总金额税务发票，被告付款至结算总额的80%，余款20%自验收合格之日起一年内付清。合同还约定了其他权利义务。

被告对以上合同均无异议。

2015年8月24日，原告向被告提交结算书签收表，载明“我公司于2015年8月24日将蒲头村安置区15#-23#住宅楼工程结算书（2份）提交启航房地产开发有限公司，该工程结算总造价为：50110718.65元。特此单据，以示证明”，谢石隆在接收人处签字。2015年10月30日，原告就被告提出的问题进行书面答复，载明1.施工单位提供合同复印件、审批好的施工组织设计方案。答：合同复印件在结算书里已附；施工组织设计方案提供复印件。2.施工单位提供竣工图、竣工验收资料、隐蔽验收资料。答：可以提供电子版图纸，工程签证隐蔽资料签证时双方各一份，再次提供一份复印件，纸制图纸等开审计时提供；竣工验收资料、隐蔽验收资料等验收完成后和技术资料一起提供（与进行结算无关）。3.施工单位提供材料的价格签证。答：2013年4月23日下午会议协议已确定好，按**指导定价。4.提供完整的预算（纸质和电子版）、计算书电子版（包括钢筋计算书）。答：纸质预算已经提供，电子版也已经发送至邮箱。如还需要可以再次发送请提供邮箱号。并载明“2015.10.30日收到土建、安装签证。”谢石隆在接收人处签字。

被告对以上结算签收表及书面答复无异议，并陈述谢石隆系其公司临时的工地负责人，负责技术。

2017年3月30日，原、被告签订蒲头村安置房补充协议，约定：一、原告于2017年3月中旬开工（9#、10#、13#号楼及附属工程），2017年5月中旬被告按已完工工程量的60%支付工程款。……三、工程完工30日内原告提交全部的完工决算表（约至2017年10月底）。四、被告接到决算表之日起60日内将决算审完定案（约至2017年12月底以提交决算表日期推算），审核中出现争议应及时解决，不得拖延审核决算的期限。如被告期满不审核完毕，则按原告的决算书为准结算。五、2017年底被告付原告工程款至定案值的80%，余20%的工程款在2018年2月底付清，若未付清其余下工程款，应按拖欠工程款日万分之五支付逾期利息。……七、因被告原因导致的窝工损失50万元（包括塔吊、管架、搅拌机、场地看守等和损失），应于2017年12月底付清。上述付款节点，如被告逾期支付，均按应付款的日万分之五支付利息，且原告有权停工。……庭审中，被告对补充协议的真实性无异议，但补充协议不符合招标合同书的条款，所有工程决算书给被告后，交给第三方决算，以第三方的核算为准，协议中约定的时间不合理。补充协议条款中工程完工不等于工程验收。对于补充协议第七条约定的窝工损失50万元，被告陈述因为急于复工交房，当时暂时答应了这个要求，但是有争议，所以没有支付。

2017年6月22日，原、被告（第三人作为监督方）签订蒲头村9#、10#、13#楼补充协议，约定原告负责完成**市蒲头村安置工程9#、10#、13#楼的铝合金塑钢门窗工程，工程总值约为65万元，以最终结算金额为准，2017年8月10日以前13#楼完成，2017年8月15日以前9#、10#楼完成。第6.1条工程款支付以原被告双方2017年3月30日签订的蒲头村安置房补充协议为准。合同还约定了其他权利义务。被告对合同真实性无异议，但认为第6.1条不合理。

2019年5月22日原告出具证明一份，载明“我公司蒲头村安置楼9#、10#13#及附属结算书于2019年5月22日纸制版已提交，贵方已经确认接收。”被告对此无异议。

2018年9月15日，原、被告签订关于蒲头村安置房建设施工合同的补充协议，约定，2012年10月，原、被告双方就**市崖头街道办事处蒲头村拆迁安置房的建设施工工程签订了承包合同，原告承包了该安置小区15#-23#楼和9#、10#、13#楼及附属工程的施工的建设施工（详见附表）。因工程施工过程中被告资金周转困难，导致相关工程一直未能竣工，为此双方曾多次协商并签订了相关的协议。为了保证安置房的及时竣工和村民回迁及被告工程款的安全，现原被告双方在原合同及相关协议的基础上，经进一步友好协商一致达成如下补充协议。一、原告积极对剩余的工程量进行施工，并于2018年9月15日前将原告承包的工程竣工，并交付蒲头村，双方应于2018年9月30日前组织监理等相关部门进行相关工程的验收。并由相关部门出具验收手续，如有整改原告应及时整改。二、原告于2018年10月底前将原告施工的总工程量决算书提交给被告，被告必须及时交审计单位，于90日内完成决算审计并定案。如果被告逾期不审计或未完成审计定案，则以原告的决算书为准，作为双方对工程总造价的结算依据。三、被告应于2018年9月中旬向原告支付工程款叁佰万元整，2019年3月底根据原被告双方结算的工程总造价及相关协议确定的费用，被告支付工程总造价费用的90%，余款10%，预留5%作为质保金，剩余5%于2019年6月拨付。如果被告未依约履行上述付款义务，则按借款处理，自逾期之日起按应付工程款的每日万分之三向原告支付延期还款利息。四、……。被告对合同真实性无异议，但认为付款节点应在工程验收合格后。

2020年7月1日，原、被告及第三人签订协议书，约定原、被告双方就原告承包施工被告开发的第三人拆迁安置小区15#-23#楼和9#、10#、13#楼及附属工程施工建设的相关事宜，于2018年9月15日签订了《关于蒲头村安置房建设施工合同的补充协议》，补充协议生效后，原告已按约定完成了下相关工程的施工并已交付被告、第三人用于安置，但被告未按约与原告结算工程款。为此经三方充分协商一致，达成如下协议。一、原告承包施工的上述工程决算书已提交被告，被告必须于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付原告。如果逾期仍未对原告的工程造价审核盖章确认，则按照原告提交的工程决算书造价为准，原告有权按该决算书的造价向被告主张工程款。二、鉴于原告积极配合被告和第三人完成了村民的安置回迁，被告和第三人均承诺就被告尚欠原告的工程款从**市人民政府专题会议备忘（2018）第53号给予的土地出让金（政府收益部分的80%）中优先拨付给原告，待该出让金转至第三人账户后，由第三人直接转付给原告，转付金额为被告尚欠原告工程款的50%（待工程造价确定后，原、被告双方对账确认，本次出让金为B（或A）地块，出让金拨付截止时间2020年12月31日前）；余款50%待A（或B）地块出让金拨付至第三人账户后，仍由第三人直接优先转付给原告（自本协议签订之日起两年内支付）；如被告未按约定时间支付上述款项或未开发A（或B）地块，则原告有权随时向被告主张余下的工程款及利息。三、本协议系原被告、第三人三方的真实意思表示，三方均应严格履行，如有一方违约，应依法承担违约责任。如被告违约，原告有权单方解除本协议，并按原补充协议追究被告的违约责任。……被告对该协议无异议，并认为之前原、被告签订的所有补充协议都归结到该协议书中。庭审中对于是否将原告提交的工程决算书于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付原告，被告陈述因为原告不配合，所以未审核也未交付。被告亦将该协议书作为证据提交，被告辩称协议书第二条约定“被告尚欠原告的工程款从**市人民政府专题会议备忘（2018）第53号给予的土地出让金（政府收益部分的80%）中优先拨付给原告”，因政府这部分款项根本没有到位，且本协议签订之日起两年内支付该款项，说明被告根本不存在违约。

原告另提交**市蒲头村安置区15#-23#楼和9#、10#、13#楼竣工工程质量验收报告，质量等级评定情况合格，原、被告盖章确认。被告认为验收报告中没有时间，据被告了解时间为2021年9月初，2021年9月以后才是工程验收，支付工程款也应当在此之后，之前的利息、违约金被告不应当承担。

原告提交蒲头村安置区15#-23#楼结算书，载明总造价为49074908.07元；蒲头村安置区9#、10#、13#楼及附属结算书，载明总造价为18075182.06元，上述款项共计67150090.13元。并提交原、被告双方盖章的蒲头村安装签证工程结算书，载明工程造价33625.48元。庭审中，原、被告均认可被告已经支付工程款40895563.40元，对于蒲头村安装签证工程33625.48元，被告认可工程系原告所干，费用由被告支付，且还未支付。

被告提交山东志诚工程咨询管理有限公司于2020年11月30日出具的“**市启航房地产开发有限公司：……关于蒲头村安置小区结算情况的说明”一份，载明“在与施工单位对工程量确认的沟通过程中，6月和7月我们多次与施工单位沟通对审核完成的工程量进行确认、施工单位以其它工作原因未予及时配合。我们要求施工单位提供甲乙双方签字的甲供材料表，施工单位未能提供给我公司，我公司向贵公司咨询甲供材料确认情况，贵公司也未能提供甲乙双方签字的甲供材料表。……”被告以此拟证实系因原告不配合，故未按照2020年7月1日签订的协议书于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付原告。原告质证认为，涉案工程结算自开始审核时，原告始终配合提交材料，不存在不配合的情况。庭审中对于原告是如何不配合的，被告陈述原告应提供招标书、合同、隐蔽工程的签证、被告提供的材料清单，但未提供。

本院认为，被告将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼和9#楼、A10#楼、A13#楼及附属工程发包给原告施工，双方签订施工合同、施工补充协议，约定了工程进度及款项支付等相关事宜。自2017年3月30日至2018年9月15日，原、被告签订三份补充协议，均约定被告接到原告的决算表后应在规定时间内完成决算审计并定案，如果被告逾期不审计或未完成审计定案，则以原告的决算书为准。2020年7月1日，原、被告（及第三人）最后一次签订协议书，明确约定“原告承包施工的上述工程决算书已提交被告，被告必须于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付原告。如果逾期仍未对原告的工程造价审核盖章确认，则按照原告提交的工程决算书造价为准，原告有权按该决算书的造价向被告主张工程款。”原、被告签订的合同、补充协议、协议书等，有双方当事人签章系双方真实意思表示，应为合法有效，被告辩称有些条款不合理，本院不予采信。本案中，被告未按照2020年7月1日协议书的约定对原告提交的决算书审核完毕，原告有权按照协议书约定以决算书的造价向被告主张工程款。被告辩称原告不配合（未提供相关材料）造成未审核，但其提供的证据不足以证实其主张，且原告已于2015年将涉案工程结算书、施工组织设计方案、电子版图纸、工程签证隐蔽资料、施工单位提供材料的价格签证、土建及安装签证等提供给被告，被告已签收，故对被告该辩称，本院不予采信。现涉案工程已交付使用，根据上述协议约定及原告的决算书，涉案工程工程款共计67150090.13元，被告已经支付40895563.40元，故被告还应支付原告工程款26254526.73元。对于原告按照每日万分之三主张的逾期利息，本院认为2020年7月1日原、被告签订的协议书系双方当事人重新协商一致达成的协议，故逾期利息应按照协议书的约定自原告向被告主张权利之日（起诉之日）起起算，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，原告的损失即为被告未及时支付款项的利息损失，该违约金不应超过造成损失的百分之三十，故原告主张的利息，应以26254526.73元为基数，自2021年6月29日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。

对于原告依据2017年3月30日原、被告签订的补充协议的约定而主张的窝工损失50万元，双方约定应于2017年12月底付清，被告亦认可未支付，但认为有争议，故对原告主张被告支付窝工损失50万元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。但对于原告主张按照每日万分之三计算逾期利息，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原告主张的利息应以50万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。

对于原告主张的新增电气工程33625.48元，被告认可应由其支付，故对故对原告该主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持。但对于该款项，原、被告双方未约定支付期限及逾期利息，但被告未及时支付确实给原告造成了损失，故被告应自原告起诉之日起，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上，原告部分诉请理由正当，本院予以支持。被告其他辩称，本院不予采信。第三人**市崖头街道蒲头股份经济合作社经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证和答辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告**市启航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**市恒荣建筑工程有限公司工程款26254526.73元及利息（以26254526.73元为基数，自2021年6月29日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；

二、被告**市启航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**市恒荣建筑工程有限公司窝工损失50万元及利息（以50万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；

三、被告**市启航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**市恒荣建筑工程有限公司电气工程工程款33625.48元及利息（以33625.48元为基数，自2021年6月29日至被告实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

四、驳回原告**市恒荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175741元，保全费5000元，由被告**市启航房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　周岩茹

人民陪审员　　吕亚兰

人民陪审员　　唐嫣鸿

二〇二二年一月二十七日

书　记　员　　宁悦言