某某市启航房地产开发有限公司、某某市恒荣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终792号

上诉人（原审被告）：**市启航房地产开发有限公司，住所地**市南山中路87号。

法定代表人：谢啟航，总经理。

委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段炳巨，山东德衡（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**市恒荣建筑工程有限公司，住所地**市城西街道徐家村西。

法定代表人：王新刚，总经理。

委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马璐璐，山东秦帅律师事务所律师。

原审第三人：**市崖头街道蒲头股份经济合作社，住所地**市崖头街道办事处蒲头村。

法定代表人：王茂杰。

上诉人**市启航房地产开发有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人**市恒荣建筑工程有限公司（以下简称恒荣公司）及原审第三人**市崖头街道蒲头股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2021)鲁1082民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

启航公司上诉请求：1.查明事实，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由恒荣公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，单纯依据恒荣公司单方制作决算书推定工程款缺乏事实依据与法律依据。第一，恒荣公司故意拖延导致第三方审计工作无法按时完成，以此达到向启航公司索取高额工程款目的，恒荣公司行为严重违反诚信原则，将合同约定第三方义务强加给启航公司，有违公平正义，该约定应属无效。从双方2020年7月1日订立《协议书》开始，恒荣公司便开始有预谋拖延审计，只因合同存在不合理条款“甲方必须于2020年7月31日前审核完毕...如果逾期仍未对乙方的工程造价审核盖章确认，则按照乙方提交的工程决算书造价为准”。第二，审核工程造价并非甲方启航公司责任，而是由双方认可的山东志诚工程咨询管理有限公司（以下简称志诚公司）进行审核，启航公司根本不是审核主体，至于志诚公司能否在规定日期审核完毕，还取决于双方对审计的配合程度。恒荣公司不配合审计，在一审第二次庭审中也当庭认可2020年7月31日前没有向第三方志诚公司提交甲供材相关资料（详见第二次庭审笔录第四页），也没有与启航公司核对一致，此前恒荣公司工作人员与志诚公司会计师聊天记录也可以印证，能够证实恒荣公司拖延不配合志诚公司审核工程量，以此达到索取高额工程款目的。第三，恒荣公司自行制作决算书价格明显过高，不能作为结算唯一依据。第四，恒荣公司故意虚报工程量、虚高单价，工程审计工作早在2019年已经开始。第五，尚有部分工程在2020年7月31日未完成，涉案房产验收手续是2021年9月15日完成，山东华信设计有限公司盖章出具《单体验收汇总表》可以证实。2.部分款项尚未达到合同约定付款时间和条件，一审法院判决十日内支付工程款没有合同依据和法律依据。3.一审法院违反法定程序，程序违法，应当依法发回重审。第一，一审法院违反法定程序。一审法院受理案件后，通知开庭时间为2021年7月19日并发出传票。当启航公司准备去开庭时，法院却通知更改时间，变更为2021年8月2日上午9时，2021年8月2日启航公司到一审法院时不仅对方当事人没有到场，主审法官、书记员也没有到场。启航公司打电话给当时主审法官，主审法官来到审判庭将启航公司答辩状等资料带走，对恒荣公司没有到场事实视而不见，只说对方有事没来。一审法院应该依据民诉法规定按照自动撤诉处理，而不是继续审理。第二，一审法院没有依法就申请工程造价鉴定对启航公司进行释明。

恒荣公司辩称，启航公司为达到恶意拖欠工程款目的，在恒荣公司提交结算书后长达五年时间内不对案涉工程进行结算审计。恒荣公司最终根据双方签订协议约定以恒荣公司结算书为准主张工程款，完全符合法律规定。1.案涉工程为旧村改造村民回迁安置房，关系社会稳定，在地方政府协调下，恒荣公司先行垫资完成案涉全部12栋安置楼施工，并交付启航公司与第三人，村民已于2018年11月搬迁上楼，案涉工程已经全部交付并实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”2.案涉工程结算未审核过错完全在启航公司，启航公司将过错推给恒荣公司目的是继续拖延付款、逃避债务。3.启航公司所谓验收手续没完成就不能审计理由不成立。案涉工程被实际使用时就表明发包人对工程质量认可，之后形成验收报告只是对质量合格书面确认而已。案涉工程至今已交付使用三年多，工程质保期已过，启航公司却以先验收才能审计为由拖延付款，无事实和法律依据。4.启航公司所谓未达到合同约定付款条件理由不成立。2020年7月1日《协议书》主要约定启航公司需履行两项义务：2020年7月31日前完成决算审核义务和2020年12月31日前先行支付欠付工程款50%义务，但启航公司均未完成。协议书约定如果启航公司未按时付款，恒荣公司有权随时主张余下工程款及利息，并按原补充协议追究违约责任。在启航公司违约情况下，恒荣公司按约定向启航公司主张工程款及利息并追究违约责任，符合合同约定和法律规定。5.本案一审程序合法，恒荣公司并未收到2021年8月2日开庭通知。本案立案后恒荣公司收到的第一次开庭通知是2021年7月19日，当日恒荣公司参加庭审时，主审法官称启航公司认为本案案情复杂，申请更多举证期、答辩期，因此开庭取消，下次开庭时间另行通知，恒荣公司表示同意。此后接到法院通知，因工作调动而更换主审法官，又接到通知2021年9月28日第一次庭审，恒荣公司从未接到2021年8月2日开庭通知。一审法官向启航公司说明，因法官工作调动，没有通知恒荣公司2021年8月2日开庭，启航公司所谓程序违法毫无依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**市崖头街道蒲头股份经济合作社未作述辩。

恒荣公司向一审法院起诉请求：1.判令启航公司支付恒荣公司工程款26788152.21元（工程总价欠付26254526.73元+窝工损失50万元+新增电气工程33625.48元）及延期付款利息（其中19539517.72元的利息自2019年4月1日起至欠款付清之日止按每日万分之三计算；3357504.51元的利息自2019年7月1日起至欠款付清之日止按每日万分之三计算；33625.48元的利息自2019年5月1日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由启航公司负担。

一审法院认定事实：2012年起启航公司将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼和9#楼、A10#楼、A13#楼及附属工程发包给恒荣公司施工，现工程已经施工完毕并交付。

2012年10月25日，恒荣公司、启航公司签订施工合同，启航公司将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼发包给恒荣公司施工，约定合同价款以最终审定后的结算造价为准；竣工验收与结算：承包人（恒荣公司）需在工程竣工验收合格后28天内提交完整的工程结算报告，发包人（启航公司）在签收后单方委托有资质的审计单位进行审计，承包人提交完整的工程结算报告后90天内审定完毕，以审计结论为准，承包方需积极配合，如承包方不配合，时间顺延，工程决算审定后28个工作日内付至工程总造价的95%，余款留作工程保修金，审计费的分担按山东省主管部门的规定执行；违约：发包人未按约定付款，拖延时间超过一个月且未达成延期付款协议的，承包人可以要求停工，由发包人承担违约责任。合同还约定了其他权利义务。

2015年1月31日，恒荣公司、启航公司签订蒲头村安置房工程施工补充协议，第三人作为协调单位在补充协议上签字盖章，补充协议约定，一、双方继续履行蒲头村安置房建设施工合同……五、恒荣公司施工的9栋楼的签证7天内完成，如有争议的部分由中介机构审定；原则上工期在2015年5月底完工，工程完工后，启航公司在两个月内将完工工程结算审核完毕。……七、工程款支付办法执行原来合同，如启航公司需要延期付款，必须与恒荣公司协商后确定付款时间，如未征得恒荣公司同意，其延期付款按应付款额的同期银行贷款利率计算由甲方承担。……

2015年3月18日，恒荣公司、启航公司签订建设工程施工合同，约定启航公司将**市蒲头村安置区工程9#楼、A10#楼、A13#楼工程发包给恒荣公司施工，签约合同价约10170000元，在合同专用条款第14.2条约定了工程结算审核：启航公司审批结算付款申请单的期限：工程完工后15天由发包人（启航公司）、承包人（恒荣公司）、监理单位三方进行验收或进行分户验收合格；（因改造安置区手续不全、无法办理竣工验收及以后验收手续）。在所有工程项目验收合格后，发包方方可进行其他分包工程的施工，否则视为对承包方施工工程验收合格。三方验收合格后，承包人三个月内将工程决算提交给发包人，发包人在二个月内审批完毕，二个月内未完成审批视为认同承包人提交的决算总造价。发包人完成工程付款的期限：发包人应在确认工程付款证书后的14天内，完成对承包人的工程付款。发包人逾期支付的，承包人有权停工，发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，以已完工程逾期支付部分的总造价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍赔偿承包人的损失。合同还约定了其他权利义务。

2015年4月14日，恒荣公司、启航公司及第三人签订蒲头村安置区附属工程施工合同，约定启航公司将安置区范围内附属土建及安装工程发包给恒荣公司施工，约定了工程结算及承包方式、施工工期，合同第五条为付款及结算方式，5.3工程验收合格，恒荣公司呈报完整的竣工结算资料原件两份，启航公司收到恒荣公司的结算资料后一个月内办理结算，经双方确认结算金额后，恒荣公司出具结算总金额税务发票，启航公司付款至结算总额的80%，余款20%自验收合格之日起一年内付清。合同还约定了其他权利义务。

启航公司对以上合同均无异议。

2015年8月24日，恒荣公司向启航公司提交结算书签收表，载明“我公司于2015年8月24日将蒲头村安置区15#-23#住宅楼工程结算书（2份）提交启航房地产开发有限公司，该工程结算总造价为：50110718.65元。特此单据，以示证明”，谢石隆在接收人处签字。2015年10月30日，恒荣公司就启航公司提出的问题进行书面答复，载明1.施工单位提供合同复印件、审批好的施工组织设计方案。答：合同复印件在结算书里已附；施工组织设计方案提供复印件。2.施工单位提供竣工图、竣工验收资料、隐蔽验收资料。答：可以提供电子版图纸，工程签证隐蔽资料签证时双方各一份，再次提供一份复印件，纸制图纸等开审计时提供；竣工验收资料、隐蔽验收资料等验收完成后和技术资料一起提供（与进行结算无关）。3.施工单位提供材料的价格签证。答：2013年4月23日下午会议协议已确定好，按**指导定价。4.提供完整的预算（纸质和电子版）、计算书电子版（包括钢筋计算书）。答：纸质预算已经提供，电子版也已经发送至邮箱。如还需要可以再次发送请提供邮箱号。并载明“2015.10.30日收到土建、安装签证。”谢石隆在接收人处签字。

启航公司对以上结算签收表及书面答复无异议，并陈述谢石隆系其公司临时的工地负责人，负责技术。

2017年3月30日，恒荣公司、启航公司签订蒲头村安置房补充协议，约定：一、恒荣公司于2017年3月中旬开工（9#、10#、13#号楼及附属工程），2017年5月中旬启航公司按已完工工程量的60%支付工程款。……三、工程完工30日内恒荣公司提交全部的完工决算表（约至2017年10月底）。四、启航公司接到决算表之日起60日内将决算审完定案（约至2017年12月底以提交决算表日期推算），审核中出现争议应及时解决，不得拖延审核决算的期限。如启航公司期满不审核完毕，则按恒荣公司的决算书为准结算。五、2017年底启航公司付恒荣公司工程款至定案值的80%，余20%的工程款在2018年2月底付清，若未付清其余下工程款，应按拖欠工程款日万分之五支付逾期利息。……七、因启航公司原因导致的窝工损失50万元（包括塔吊、管架、搅拌机、场地看守等和损失），应于2017年12月底付清。上述付款节点，如启航公司逾期支付，均按应付款的日万分之五支付利息，且恒荣公司有权停工。……庭审中，启航公司对补充协议的真实性无异议，但补充协议不符合招标合同书的条款，所有工程决算书给启航公司后，交给第三方决算，以第三方的核算为准，协议中约定的时间不合理。补充协议条款中工程完工不等于工程验收。对于补充协议第七条约定的窝工损失50万元，启航公司陈述因为急于复工交房，当时暂时答应了这个要求，但是有争议，所以没有支付。

2017年6月22日，恒荣公司、启航公司（第三人作为监督方）签订蒲头村9#、10#、13#楼补充协议，约定恒荣公司负责完成**市蒲头村安置工程9#、10#、13#楼的铝合金塑钢门窗工程，工程总值约为65万元，以最终结算金额为准，2017年8月10日以前13#楼完成，2017年8月15日以前9#、10#楼完成。第6.1条工程款支付以原启航公司双方2017年3月30日签订的蒲头村安置房补充协议为准。合同还约定了其他权利义务。启航公司对合同真实性无异议，但认为第6.1条不合理。

2019年5月22日恒荣公司出具证明一份，载明“我公司蒲头村安置楼9#、10#13#及附属结算书于2019年5月22日纸制版已提交，贵方已经确认接收。”启航公司对此无异议。

2018年9月15日，恒荣公司、启航公司签订关于蒲头村安置房建设施工合同的补充协议，约定，2012年10月，恒荣公司、启航公司双方就**市崖头街道办事处蒲头村拆迁安置房的建设施工工程签订了承包合同，恒荣公司承包了该安置小区15#-23#楼和9#、10#、13#楼及附属工程的施工的建设施工（详见附表）。因工程施工过程中启航公司资金周转困难，导致相关工程一直未能竣工，为此双方曾多次协商并签订了相关的协议。为了保证安置房的及时竣工和村民回迁及启航公司工程款的安全，现双方在原合同及相关协议的基础上，经进一步友好协商一致达成如下补充协议。一、恒荣公司积极对剩余的工程量进行施工，并于2018年9月15日前将恒荣公司承包的工程竣工，并交付蒲头村，双方应于2018年9月30日前组织监理等相关部门进行相关工程的验收。并由相关部门出具验收手续，如有整改恒荣公司应及时整改。二、恒荣公司于2018年10月底前将恒荣公司施工的总工程量决算书提交给启航公司，启航公司必须及时交审计单位，于90日内完成决算审计并定案。如果启航公司逾期不审计或未完成审计定案，则以恒荣公司的决算书为准，作为双方对工程总造价的结算依据。三、启航公司应于2018年9月中旬向恒荣公司支付工程款叁佰万元整，2019年3月底根据原启航公司双方结算的工程总造价及相关协议确定的费用，启航公司支付工程总造价费用的90%，余款10%，预留5%作为质保金，剩余5%于2019年6月拨付。如果启航公司未依约履行上述付款义务，则按借款处理，自逾期之日起按应付工程款的每日万分之三向恒荣公司支付延期还款利息。四、……。启航公司对合同真实性无异议，但认为付款节点应在工程验收合格后。

2020年7月1日，恒荣公司、启航公司及第三人签订协议书，约定恒荣公司、启航公司双方就恒荣公司承包施工启航公司开发的第三人拆迁安置小区15#-23#楼和9#、10#、13#楼及附属工程施工建设的相关事宜，于2018年9月15日签订了《关于蒲头村安置房建设施工合同的补充协议》，补充协议生效后，恒荣公司已按约定完成了下相关工程的施工并已交付启航公司、第三人用于安置，但启航公司未按约与恒荣公司结算工程款。为此经三方充分协商一致，达成如下协议。一、恒荣公司承包施工的上述工程决算书已提交启航公司，启航公司必须于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付恒荣公司。如果逾期仍未对恒荣公司的工程造价审核盖章确认，则按照恒荣公司提交的工程决算书造价为准，恒荣公司有权按该决算书的造价向启航公司主张工程款。二、鉴于恒荣公司积极配合启航公司和第三人完成了村民的安置回迁，启航公司和第三人均承诺就启航公司尚欠恒荣公司的工程款从**市人民政府专题会议备忘（2018）第53号给予的土地出让金（政府收益部分的80%）中优先拨付给恒荣公司，待该出让金转至第三人账户后，由第三人直接转付给恒荣公司，转付金额为启航公司尚欠恒荣公司工程款的50%（待工程造价确定后，恒荣公司、启航公司双方对账确认，本次出让金为B（或A）地块，出让金拨付截止时间2020年12月31日前）；余款50%待A（或B）地块出让金拨付至第三人账户后，仍由第三人直接优先转付给恒荣公司（自本协议签订之日起两年内支付）；如启航公司未按约定时间支付上述款项或未开发A（或B）地块，则恒荣公司有权随时向启航公司主张余下的工程款及利息。三、本协议系三方的真实意思表示，三方均应严格履行，如有一方违约，应依法承担违约责任。如启航公司违约，恒荣公司有权单方解除本协议，并按原补充协议追究启航公司的违约责任。……启航公司对该协议无异议，并认为之前恒荣公司、启航公司签订的所有补充协议都归结到该协议书中。庭审中对于是否将恒荣公司提交的工程决算书于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付恒荣公司，启航公司陈述因为恒荣公司不配合，所以未审核也未交付。启航公司亦将该协议书作为证据提交，启航公司辩称协议书第二条约定“启航公司尚欠恒荣公司的工程款从**市人民政府专题会议备忘（2018）第53号给予的土地出让金（政府收益部分的80%）中优先拨付给恒荣公司”，因政府这部分款项根本没有到位，且本协议签订之日起两年内支付该款项，说明启航公司根本不存在违约。

恒荣公司另提交**市蒲头村安置区15#-23#楼和9#、10#、13#楼竣工工程质量验收报告，质量等级评定情况合格，恒荣公司、启航公司盖章确认。启航公司认为验收报告中没有时间，据启航公司了解时间为2021年9月初，2021年9月以后才是工程验收，支付工程款也应当在此之后，之前的利息、违约金启航公司不应当承担。

恒荣公司提交蒲头村安置区15#-23#楼结算书，载明总造价为49074908.07元；蒲头村安置区9#、10#、13#楼及附属结算书，载明总造价为18075182.06元，上述款项共计67150090.13元。并提交恒荣公司、启航公司双方盖章的蒲头村安装签证工程结算书，载明工程造价33625.48元。庭审中，恒荣公司、启航公司均认可启航公司已经支付工程款40895563.40元，对于蒲头村安装签证工程33625.48元，启航公司认可工程系恒荣公司所干，费用由启航公司支付，且还未支付。

启航公司提交山东志诚工程咨询管理有限公司于2020年11月30日出具的“**市启航房地产开发有限公司：……关于蒲头村安置小区结算情况的说明”一份，载明“在与施工单位对工程量确认的沟通过程中，6月和7月我们多次与施工单位沟通对审核完成的工程量进行确认、施工单位以其它工作原因未予及时配合。我们要求施工单位提供甲乙双方签字的甲供材料表，施工单位未能提供给我公司，我公司向贵公司咨询甲供材料确认情况，贵公司也未能提供甲乙双方签字的甲供材料表。……”启航公司以此拟证实系因恒荣公司不配合，故未按照2020年7月1日签订的协议书于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付恒荣公司。恒荣公司质证认为，涉案工程结算自开始审核时，恒荣公司始终配合提交材料，不存在不配合的情况。庭审中对于恒荣公司是如何不配合的，启航公司陈述恒荣公司应提供招标书、合同、隐蔽工程的签证、启航公司提供的材料清单，但未提供。

一审法院认为，启航公司将**市蒲头村安置区工程15#至23#楼和9#楼、A10#楼、A13#楼及附属工程发包给恒荣公司施工，双方签订施工合同、施工补充协议，约定了工程进度及款项支付等相关事宜。自2017年3月30日至2018年9月15日，恒荣公司、启航公司签订三份补充协议，均约定启航公司接到恒荣公司的决算表后应在规定时间内完成决算审计并定案，如果启航公司逾期不审计或未完成审计定案，则以恒荣公司的决算书为准。2020年7月1日，恒荣公司、启航公司（及第三人）最后一次签订协议书，明确约定“恒荣公司承包施工的上述工程决算书已提交启航公司，启航公司必须于2020年7月31日前审核完毕，盖章确认后交付恒荣公司。如果逾期仍未对恒荣公司的工程造价审核盖章确认，则按照恒荣公司提交的工程决算书造价为准，恒荣公司有权按该决算书的造价向启航公司主张工程款。”恒荣公司、启航公司签订的合同、补充协议、协议书等，有双方当事人签章系双方真实意思表示，应为合法有效，启航公司辩称有些条款不合理，一审法院不予采信。本案中，启航公司未按照2020年7月1日协议书的约定对恒荣公司提交的决算书审核完毕，恒荣公司有权按照协议书约定以决算书的造价向启航公司主张工程款。启航公司辩称恒荣公司不配合（未提供相关材料）造成未审核，但其提供的证据不足以证实其主张，且恒荣公司已于2015年将涉案工程结算书、施工组织设计方案、电子版图纸、工程签证隐蔽资料、施工单位提供材料的价格签证、土建及安装签证等提供给启航公司，启航公司已签收，故对启航公司该辩称，一审法院不予采信。现涉案工程已交付使用，根据上述协议约定及恒荣公司的决算书，涉案工程工程款共计67150090.13元，启航公司已经支付40895563.40元，故启航公司还应支付恒荣公司工程款26254526.73元。对于恒荣公司按照每日万分之三主张的逾期利息，一审法院认为2020年7月1日恒荣公司、启航公司签订的协议书系双方当事人重新协商一致达成的协议，故逾期利息应按照协议书的约定自恒荣公司向启航公司主张权利之日（起诉之日）起算，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，恒荣公司的损失即为启航公司未及时支付款项的利息损失，该违约金不应超过造成损失的百分之三十，故恒荣公司主张的利息，应以26254526.73元为基数，自2021年6月29日起至启航公司实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。

对于恒荣公司依据2017年3月30日恒荣公司、启航公司签订的补充协议的约定而主张的窝工损失50万元，双方约定应于2017年12月底付清，启航公司亦认可未支付，但认为有争议，故对恒荣公司主张启航公司支付窝工损失50万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。但对于恒荣公司主张按照每日万分之三计算逾期利息，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，恒荣公司主张的利息应以50万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至启航公司实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。

对于恒荣公司主张的新增电气工程33625.48元，启航公司认可应由其支付，故对恒荣公司该主张，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。但对于该款项，恒荣公司、启航公司双方未约定支付期限及逾期利息，但启航公司未及时支付确实给恒荣公司造成了损失，故启航公司应自恒荣公司起诉之日起，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上，恒荣公司部分诉请理由正当，一审法院予以支持。启航公司其他辩称，一审法院不予采信。第三人**市崖头街道蒲头股份经济合作社经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证和答辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、**市启航房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付**市恒荣建筑工程有限公司工程款26254526.73元及利息（以26254526.73元为基数，自2021年6月29日起至**市启航房地产开发有限公司实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、**市启航房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付**市恒荣建筑工程有限公司窝工损失50万元及利息（以50万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至**市启航房地产开发有限公司实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、**市启航房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付**市恒荣建筑工程有限公司电气工程工程款33625.48元及利息（以33625.48元为基数，自2021年6月29日至启航公司实际给付之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；四、驳回**市恒荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175741元，保全费5000元，由**市启航房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人存在争议的证据与事实，本院查明如下：

启航公司提交如下证据：1.恒荣公司制作的案涉工程15号、18号、20号、22号楼的工程预算书首页，据此计算工程每平米造价分别为978元、980元、971元、980元，与本案中恒荣公司所主张单价1200多元相差200多元。案涉工程于2012年开工建设，大部分主体工程于2014年结束，少部分扫尾工程持续至2019年，此期间市场行情不存在原材料大幅涨价情形，部分年份甚至存在降价；2.山东华一项目管理有限公司出具的其他施工单位同时间同地段3、6、8、9、10、12号楼工程结算审查报告书及该公司盖章出具工程造价汇总表，据此计算每平米单价为771元，根据启航公司2013年向多家施工单位发出的开工通知，均是同一时间进行施工，因此案涉工程单价应该在800元左右比较合理。该审查报告书中施工单位报价为2000多万元，审定价格为1000多万元，说明通常会有较大核减；3.志诚公司与恒荣公司负责工程结算的工作人员之间微信聊天记录，拟证明恒荣公司拖延核对工程量，不提交甲供材等资料，志诚公司多次催促下仍采取拖延战术，导致审计报告不能按期完成；4.案涉工程15号楼工程量对比记录，经比对恒荣公司提报及志诚公司审计的工程量发现，恒荣公司存在多处虚报工程量；5.志诚公司制作恒荣公司施工案涉工程审计报告初稿，共核减17660730.47元，拟证实恒荣公司不仅虚报工程量，还增加工程单价；6.案涉工程单体验收汇总表，拟证实工程2021年9月15日验收合格，按照惯例只有验收合格才能审计付款，双方约定2020年7月31日前完成审计不可能完成；7.启航公司法定代表人与一审法院之间通话记录清单及2021年7月19日传票，拟证明经一审法院重新通知，恒荣公司未到庭；8.恒荣公司发送给启航公司的2020年7月1日协议的影印件，拟证明恒荣公司将该协议重要内容涂抹、掩盖。

恒荣公司质证认为，对证据1真实性予以认可，但该证据仅为预算书，并非结算书，施工期间各种变化都可能对工程价款产生影响，应以最终结算书为准。恒荣公司制作结算书不存在价格偏高问题，工程施工前后经历长达6年时间，期间存在诸多变更情况，不能以原预算书作为结算依据；对证据2真实性无法确认，没有施工单位盖章，不是完整审查定案表，即使真实也与本案无关，该审查报告书中审定值对报价进行50%核减，明显违反常规；对证据3真实性没有异议，但该证据仅是双方工作人员部分聊天记录，不能反映完整过程，更不能看出恒荣公司故意拖延，除案涉工程以外志诚公司还为恒荣公司施工其他工程进行审计，该证据无法显示是对案涉工程进行沟通，双方沟通除微信之外还有见面和qq，2020年4、5月份恒荣公司负责审计工作人员几乎每天都与志诚公司对工程进行核对，双方一直保持密切沟通。2015年8月恒荣公司已经将15-23号楼结算书提交给启航公司，2019年5月又将剩余三栋楼结算书提交给启航公司，启航公司对于相关结算书造价一直清楚，2020年7月1日最后一份协议书中对相关上述事实约定明确；对证据4真实性与证明内容不认可，造价审计过程中由于统计口径差异，结果存在偏差属于正常。比如有的项目施工单位套用公式，审计单位可能认为不适合套用公式，而采用别的方式计算，启航公司所举例的项目主要是措施类，每个审计人员审计都会存在差异，不存在故意虚高的问题。实际上，审计过程中实际工程量柱、梁、板、砌块等大项目的差异很小，一栋楼审计项目有200多项，但启航公司仅挑出几个项目的差异；对证据5真实性不认可，该初稿并未交恒荣公司核对，启航公司也称很多项目没有核对完成，志诚公司系起航公司付费聘请，与其存在利益关系，立场并不中立。启航公司向志诚公司支付费用时需要考虑核减比例，因此志诚公司出于自己利益也会极力核减。该证据也可以说明恒荣公司已经将资料提供齐全，如果按照启航公司所述恒荣公司资料提供不完整，志诚公司何以制作审计初稿；对证据6真实性不认可，验收报告只是书面确认，补办手续需要多部门配合，涉案工程已经交付使用，并非只能在验收后才需付款；对证据7中2021年7月19日开庭传票真实性予以认可，当日恒荣公司到庭，但一审法官表示根据启航公司申请延期开庭，该次庭审取消，恒荣公司并未收到8月2日开庭的通知，对通话记录情况不清楚；对证据8真实性和证明内容不认可，该材料也可能由启航公司提供，该证据中遮挡的只是协议中付款方式部分，没有遮挡2020年7月31日前审核完毕这一关键信息。

恒荣公司提交如下证据：1.恒荣公司工作人员与志诚公司审计人员自2019年7月至2020年6月期间的QQ聊天记录，拟证明双方一直就工程审计进行沟通，志诚公司也多次存在没有及时核对的情况，除案涉蒲头村工程外，志诚公司还就帝桂都、临港区等多项工程进行审计，双方存在正常工作沟通，不存在恒荣公司故意拖延情况；2.齐鲁网截取新闻内容，拟证明蒲头村安置工程于2018年11月份已搬迁上楼投入使用。

启航公司质证认为，对证据1真实性没有异议，但该聊天记录亦不完整，恒荣公司知道造价审计由志诚公司负责，不属于启航公司义务，该聊天记录还能看出审计过程中大量施工资料需要施工单位提供核对；对证据2真实性没有异议，但只是部分入住，2021年9月15日才完成验收。

庭审中，双方均表示案涉工程施工时尚未办理土地出让与工程建设审批手续，启航公司认可目前仍未办理完毕。关于工程招投标情况，启航公司认为案涉工程属于必须招投标工程，恒荣公司认为不属于必须招投标工程。启航公司提交2013年4月15日15#-23#楼项目中标通知书，主张中标通知书及备案合同所确定价款不能更改。恒荣公司对中标通知书真实性没有异议，但认为2018年协议附件即双方盖章确认的工程量明细清单针对施工内容与结算依据进行明确记载，双方根据施工当时市场价格作出约定，应当据此结算。

对双方当事人所提交上述证据证明效力将在本院认为部分综合分析认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案中双方主要争议焦点在于：恒荣公司能否根据施工合同及补充协议约定，在启航公司未在限定期限内对恒荣公司提交结算书完成审定情况下，直接依据恒荣公司结算书要求启航公司支付工程款。

合同效力问题属于人民法院案件审理过程中依职权必须主动审查范畴，对启航公司、恒荣公司签订施工合同及补充协议效力，需依据建筑法、招标投标法及建设工程施工司法解释等规定进行审查。根据原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须招投标的关系社会公共利益、公共安全的公共事业项目范围包括商品住宅，在《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）施行后，商品住宅项目不再属于必须招投标工程。但按照案涉施工合同签订时的规定，若住宅工程发包未经招投标则导致施工合同无效。双方签订9#、A10#、A13#楼工程施工合同未经招投标，该份施工合同应属无效。2012年10月25日双方签订15#至23#楼工程施工合同，但在2013年4月15日15#至23#楼工程才由恒荣公司中标，招投标之前双方已经签订施工合同，此串标行为亦导致施工合同无效。双方还确认本案起诉前案涉工程尚未办理工程建设审批手续，亦导致施工合同无效。但案涉工程已经验收合格，在2018年底前已经投入使用，恒荣公司有权要求参照合同约定价款折价补偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，双方签订施工合同及多份补充协议均为当事人实际履行合同，相关合同与补充协议前后关联，签订在后补充协议具有结算性质，应当参照结算工程价款。由于工程验收之前已投入使用，启航公司辩称验收前不具备结算付款条件理由不成立。由于案涉招投标行为及工程施工合同均属无效，应当参照实际履行合同确定工程价款，而双方签订多份补充协议均为实际履行合同，尤其2018年9月15日、2020年7月1日补充协议具有结算性质，2018年9月15日补充协议还附有详细完工工程量与结算依据，具有独立效力，应当遵照结算，启航公司辩称应以中标备案价款为准理由不成立。且中标备案合同签订后，因为发包人原因导致工期延长，施工成本变化，施工方请求按照实际结算情况付款并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。审判实践中，对于“逾期不予答复视为认可”条款适用需严格掌握，通常情况下需要符合如下三方面条件：施工工程已达到结算付款条件；相关条款必须是在协议书、专用条款或补充协议中进行专门约定，不能仅以通用条款为准；承包人所提交结算报告必须附完整结算资料以供发包人审核。

关于结算付款条件。如前所述，案涉工程已经验收合格并在此之前交付使用，达到结算付款条件。启航公司抗辩主张的2020年7月1日补充协议第二条仅是优先付款承诺，并非对工程款结算设置前提条件。

关于“逾期不予答复视为认可”条款约定是否明确。2012年10月25日、2015年3月18日、2015年4月14日三份施工合同专用条款或专门条款均对此进行明确约定。2015年1月31日、2017年3月30日、2017年6月22日三份补充协议再次作出约定。2018年9月15日、2020年7月1日两份具有结算性质补充协议再次进行约定。因此，双方对“逾期不予答复视为认可”条款进行清楚明确且反复约定，不存在约定不明或违反当事人真实意思表示问题。

关于恒荣公司是否配合提供完整结算资料问题。2015年8月24日，恒荣公司将15#-23#楼工程结算书提交启航公司。2015年10月30日，恒荣公司就结算相关问题向启航公司进行答复，明确提及施工组织设计方案、竣工图、工程签证、隐蔽资料、材料价格、预算书等以不同方式进行提供与确定。2018年9月15日补充协议约定，启航公司资金周转困难导致工程未竣工，对恒荣公司提交总工程量决算书，启航公司必须及时交审计单位90日内审计定案，逾期以恒荣公司决算书为准。2019年5月22日，恒荣公司将9#、10#、13#及附属结算书提交启航公司。2020年7月1日补充协议确认恒荣公司已完成施工并交付，工程决算书已提交启航公司，启航公司应于2020年7月31日前审核完毕，逾期则按恒荣公司提交决算书为准。从上述前后连贯约定内容及提报结算行为看，恒荣公司向启航公司提交结算书后与启航公司进行沟通提交结算资料，且在此后2020年7月1日补充协议中没有任何恒荣公司未提交完整结算资料或需要进一步提交结算资料表述，反而再次重申启航公司应尽快审定完毕。启航公司一审期间提交审计单位2020年提交证明、二审期间提交微信聊天记录以证实恒荣公司提供资料不全，但恒荣公司也对应提交qq聊天记录以证明其持续与审计机构沟通提供资料。综合全案证据，应当认定恒荣公司已提交完整结算资料，不存在故意拖延不配合审计。另外，工程审计过程中，即便施工单位已提交完整施工资料，仍有大量事项需审计单位与建设、施工单位核对协商，但不能以此而认定施工单位拖延配合审计。

关于启航公司主张工程审计为审计单位而非建设单位责任问题。施工单位向建设单位提交结算报告，审计单位受建设单位委托对工程造价进行审计，对施工单位而言审计结算相对方是建设单位而非审计单位，双方签订施工合同与补充协议亦明确约定，恒荣公司向启航公司提交结算报告，启航公司必须及时提交审计单位在限定期限内审计定案，启航公司所称审计与其无关理由不成立。

关于启航公司主张恒荣公司结算报告虚高或工程量错误问题。在建设工程领域，对施工单位所提交结算报告，由建设单位委托造价审计单位进行造价审核，虽然核减比例可能不同，但通常情况下均会有核减。建设工程施工合同示范文本之所以约定“逾期不予答复视为认可”条款，主要目的是应对现实中普遍存在的建设单位拖延审计导致工程造价长期不能审定而损害施工单位权益问题，该条款实际具有对建设单位拖延审计惩罚性质。本案中，启航公司委托志诚公司对恒荣公司提交结算报告进行审核，正常情况下，可能存在施工单位与审计单位对工程量或计价标准理解与计算差异，也不排除部分项目与价款需要进一步核减。但既然启航公司已经多次超出限定期限未能完成审定，则应当按照约定承担相应责任。另外，案涉工程施工期间根据合同与交付使用时间推算，应当自2012年底至2018年，恒荣公司所提交结算报告平均单价约为每平方米1200余元，与当时市场价格基本相符，不存在明显过高。2018年9月15日补充协议明确认定启航公司资金周转困难导致工程一直未能竣工，因此工期延长可能导致成本增加。综合考虑全案事实，一审判决采纳恒荣公司所提交结算报告作为结算付款依据并无不当。

关于启航公司所称一审程序违法问题。根据双方当事人陈述及一审电子卷宗，一审法院原定第一次开庭时间为2021年7月19日，根据启航公司申请而延期。启航公司主张延期开庭时间为2021年8月2日，但一审电子卷宗中没有该次开庭通知记录，即便按照启航公司所述一审法院口头通知其2021年8月2日开庭，也没有任何证据证明一审法院以传票传唤或其他方式通知恒荣公司该日开庭，故不能认定恒荣公司经依法传唤未到庭，不具备按撤诉处理条件。

综上所述，启航公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175741元，由上诉人**市启航房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　许　萍

审 判 员　王军志

二〇二二年六月二十三日

法官助理　江小梅

书 记 员　唐亚敏