青岛建设房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1668号

上诉人（原审被告）：青岛建设房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区崂山路67号。

法定代表人：王建，董事长。

委托诉讼代理人：王丽丽,女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王珍，女，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1983年5月19日出生，住江西省赣州市宁都县。

委托诉讼代理人：宋保奎，山东华夏明德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市金城建筑工程有限公司，住所地荣成市崖西镇北崖西村。

法定代表人：潘吉义，总经理。

委托诉讼代理人：陈俊峰，男，系该公司员工。

上诉人青岛建设房地产开发有限公司（以下简称青岛建设公司）与被上诉人***、荣成市金城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

青岛建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、案涉外墙保温、涂料工程为独立的工程，青岛建设公司与金城公司就案涉工程单独签订合同，案涉工程并非包含在总包合同中，即并非分项工程，且青岛建设公司已足额支付金城公司案涉工程款。一审法院认定案涉工程为分项工程，青岛建设公司欠付工程款，属事实认定错误。1、案涉工程为荣成项目2、3、4、5、6号楼的外墙保温、涂料施工工程。青岛建设公司并未欠付该外墙保温、涂料项目工程款，一审法院事实认定错误。2017年7月，青岛建设公司荣成分公司与金城公司签订《荣成项目商业街、住宅外墙保温及涂料施工合同》，约定金城公司承包青岛建设公司利群集团荣成项目商业街、住宅(即2、3、4、5、6号楼)外墙保温及涂料工程施工事宜，合同总价款暂定6100000元。合同签订后，青岛建设公司已依约向金城公司支付工程款6250000元。青岛建设公司就案涉外墙保温、涂料项目工程款支付符合合同约定，且已超过合同总金额，不存在未付工程款。在此情形下，一审法院仍判决青岛建设公司承担还款责任，属事实认定错误。2、案涉外墙保温、涂料施工工程为独立的施工工程，并非其他工程的分项工程。一审法院认定案涉工程为分项工程，事实认定错误。青岛建设公司与金城公司就荣成项目多个工程均有合作，每项工程均签署了独立的工程施工合同，明确约定了工程施工范围、工程价款、结算方式等。案涉外墙保温、涂料项目为众多合作工程中独立的工程项目，双方签署了独立的施工合同，明确约定施工范围、工程价款结算方式，并非金城公司承包的其他工程的分项工程。一审法院认定案涉外墙保温、涂料施工工程为其他工程的分项工程，事实认定错误。二、一审法院判决青岛建设公司在欠付金城公司的其它项目工程款范围内承担本案涉及工程的还款责任，系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的扩大解释，属适用法律错误，并由此导致青岛建设公司承担了不应承担的责任，判决显失公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施人承担责任。上述条款制定的背景系为贯彻党和国家政策，加强农民工权益保护，突破了合同相对性原则，允许实际施工人在特定情况下向没有合同关系的发包人主张权利，其宗旨在于实现实质意义上的社会公平。既然上述规定是对“合同相对性”这一基本法律原则的突破，那么在审判实践过程中在适用此项规定时更应当严格把握适用范围及尺度，不应当作扩大解释。***作为案涉外墙保温、涂料施工工程项目的实际施工人，施工范围仅限于案涉外墙保温、涂料项目，并未涉及青岛建设公司与金城公司的其他合同项目，即使其主张青岛建设公司在欠付工程款范围内承担责任，也仅限于案涉外墙保温、涂料项目的欠付工程款。在此情形下，一审法院认定案涉工程为青岛建设公司与金城公司的分项工程，要求青岛建设公司在欠付金城公司的全部工程项目总工程款范围内承担还款责任，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的扩大解释，属适用法律错误，由此导致青岛建设公司承担了不该承担的责任，判决显失公平。三、退一步讲，即使一审法院认为青岛建设公司应当在荣成项目全部工程对应的总欠付款项范围内承担还款责任，也应当以明确查明青岛建设公司欠付金城公司总欠付工程款金额为前提。在未查明全部未付款的情况下便判令青岛建设公司在欠付工程款的范围承担责任，于法相悖，于理不通，且不具有可执行性。1、根据法律规定，判决青岛建设公司承担责任的前提是查明青岛建设公司欠付金城公司荣成项目全部工程对应的总工程款。一审法院在未查明青岛建设公司欠付金城公司总工程款数额的情况下判令青岛建设公司承担责任，于法无据。法院判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任是以查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额为前提。换言之，如果无法查清发包人所欠工程价款具体数额，则不得判决发包人对实际施工人承担责任。否则会导致司法实践中出现法院笼统判决发包人在欠付款范围内承担责任，致使发包人陷入无休止的缠诉之中。本案中，即使一审认为青岛建设公司应当在荣成项目全部工程对应的总欠付工程款范围内承担还款责任，在未查明青岛建设公司欠付金城公司总欠付工程款数额的情况下，青岛建设公司不应承担责任，一审法院的判决违反上述法律规定，于法无据。2、一审法院在未查明青岛建设公司欠付金城公司总工程款数额的情况下，笼统判令青岛建设公司在欠付工程款范围内承担责任，该项判决金额不明确，不具有可执行性，严重影响司法公信力，应当驳回***的此项诉讼请求，告知***待青岛建设公司与金城公司完成结算后，另行主张权利，而非通过推定判令青岛建设公司承担责任。3、根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》同案同判的审判原则，类似案件判例均认定在未查明是否存在欠付工程款及欠付数额或付款条件尚未成就的情况下，发包人不应当承担责任。一审判决严重违背了该项审判原则，判决错误，应当依法依法改判或发回重审。一审中，青岛建设公司提交了多份各地各级法院生效判决，与本案基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，但对于实际施工人要求发包方在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，均以“未进行工程款结算，不具备结算条件”、“发包人承担给付责任的条件不成就”、“发包人是否欠付工程款及欠付工程款数额尚未确定”为由，判决驳回了实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。根据最高院所要求的同案同判的审判理念，结合司法实践，一审法院笼统判决青岛建设公司在欠付金城公司工程款范围内承担还款责任，判决错误，应当依法依法改判或发回重审。四、一审法院认定***施工工程总造价为7919069元，仅依据***、金城公司自行账务核对，证据不足，程序错误。一审法院判决认定***施工工程总造价为7919069元，其认定依据为***与金城公司的自行账务核对。该工程总造价超出青岛建设公司与金城公司约定的合同总价款高达200万元，与实际情况严重不符，有违常理。此情形无法排除***与金城公司存在恶意串通，故意虚报工程量及工程总造价损害青岛建设公司合法权益可能。体量如此之大的工程，一审法院在未进行工程造价鉴定，确认实际工程量、工程价款的情况下，仅凭***与金城公司私下核对认定了最终的工程造价，并要求青岛建设公司承担付款责任，程序严重违法。若***与金城公司恶意串通，则会严重损害青岛建设公司的合法权益。一审法院对***施工工程总造价的认定依据不足，程序错误。综上，一审法院判令青岛建设公司承担责任的条件不成立，事实认定错误，适用法律错误，程序错误，依法应予撤销并改判或发回重审。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，维持原判，驳回上诉。

金城公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令金城公司支付工程款3309786.26元及利息(自2019年6月10日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止)；2.青岛建设公司在其欠付金城公司工程款的范围内承担连带责任；3.金城公司、青岛建设公司承担诉讼及诉讼有关的费用。

一审法院认定事实：根据（2021）鲁1082民初3180号案件查明的事实，金城公司与青岛建设公司签订建设工程施工合同，涉及利群集团荣成购物广场住宅工程的合同约定，工程规模及结构特征为剪力墙结构，建筑面积约48261平方米，合同总价暂定（含甲供材）54670650元；涉及利群集团荣成购物广场商业街工程的合同约定，工程规模及结构特征为框架结构，建筑面积约39881.55平方米，合同总价暂定（含甲供材）52294027.5元。付款进度：按照专用条款22.3确定的工程开工进度节点，由承包人向发包人提交完整的工程量报告，经发包人审核后支付已完成工程造价（扣除定额内甲供材及让利、水电等费用）的70%；工程经质监站及发包人共同竣工验收合格并办理完全验收手续，支付已完成工程造价（扣除相应发包人供料款及让利、水电等费用）的80%；承包人在全部工程综合竣工验收合格后90个工作日内上报发包人完整的结算资料，逾期未报结算视为自动放弃，发包人不再结算，发包人应在收到全部完整的竣工结算资料后180个工作日内完成结算审核工作。金城公司陈述利群集团荣成购物广场项目（1-6号楼）总承包款1.65亿元，已付款6000余万元，未付款9000余万元，涉案工程（2-6号楼）于2019年7月验收交付使用，2020年8月19日向青岛建设公司提交了结算资料。青岛建设公司已付商业街工程款2305万元，占工程进度款48.9%；已付住宅工程款2941万元，占工程进度款50.5%，青岛建设公司欠付金城公司住宅工程和商业街工程2131万余元的工程进度款。青岛建设公司认可涉案工程已竣工验收交付使用，但青岛建设公司、金城公司尚未就工程价款进行最终结算，并且施工的工程存在质量问题，青岛建设公司在一审第一次庭审时陈述金城公司所报的结算资料中包括但不限于甲供材等方面的材料不齐全或者无法满足决算审计要求，在一审此后的庭审中又陈述没有收到金城公司提交的结算资料，提交了青岛建设公司向金城公司发送的2020年5月加快申报结算函、2021年11月提报结算材料通知书和质量问题限期整改函等证据，金城公司对此不予认可。青岛建设公司陈述商业街部分已付款2345万元，住宅部分已付工程款2971万元，金城公司主张的青岛建设公司已付款比例未达到70%和未付款金额没有实质性证据和依据证实。

本案金城公司与青岛建设公司签订商业街、住宅外墙保温及涂料施工合同，将商业街2、3、4号楼及5、6号住宅楼的外墙涂料和保温工程发包给金城公司，商业街2、3、4号楼工程造价751790.71元，5、6号住宅楼工程造价5348209.29元。金城公司将上述工程转包给***，***施工完毕后将该工程交付给金城公司，并于2019年7月验收合格。经***与金城公司对帐，***工程总造价为7919069元，双方同意扣除税款和管理费593930元，金城公司应付***工程款7325139元。经***与金城公司对帐，金城公司共付款6099240元（其中2019年7月份之后的付款明细为：2020年1月22日404000元、1月23日付款10240元、9月27日付款20000元、2021年8月19日付款25000元），尚欠***1225899元，双方均在对账单上签名。一审诉讼中，***认为税款和管理费593930元不应由***负担，不同意从总的工程款中扣除。另查，青岛建设公司为上述外墙保温和涂料施工合同已支付金城公司625万元。

一审法院认为，金城公司将承包的工程转包给不具有资质的***，违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，双方因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***施工的工程竣工后已交付给金城公司，并经验收合格，故金城公司应当给予***折价补偿。补偿价款应以双方最终确定的价款为准。故***要求金城公司给付尚欠1225899元工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持，对超过部分诉请不予支持。***主张不应扣除税款和管理费593930元，与其已与金城公司达成的工程款协议相悖，也不存在合同无效的情形，不予采信。***施工的工程于2019年7月已经交付给金城公司，故***有权要求金城公司自2019年8月1日起返还金城公司占用工程款期间的利息。***作为实际施工人，有权要求发包方青岛建设公司在其欠付金城公司工程款的范围内承担还款责任。青岛建设公司称，其已经付清欠付金城公司的保温和涂料工程款，不应再向***支付工程款。一审法院认为，最高院规定发包人在欠付转包人工程款的范围内向实际施工人承担责任，是指总的工程款，而不是分项工程款。故青岛建设公司答辩意见不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条第（一）项、第四十三条规定，判决：一、荣成市金城建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付***工程款1225899元；二、荣成市金城建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付***自2019年8月1日起至荣成市金城建筑工程有限公司付清款项之日止期间占用资金的利息（利息计算方法：自2019年8月1日起至2019年8月19日止，以1685139元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月19日起至荣成市金城建筑工程有限公司付清款项之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。其中，自2019年8月19日起至2020年1月21日止，以1685139元为基数计算；自2020年1月21日起至2020年1月22日止，以1281139元为基数计算；自2020年1月22日起至2020年1月23日止，以1270899元为基数计算；自2020年1月23日起至2020年9月26日止，以1270899元为基数计算；自2020年9月26日起至2020年9月27日止，以1250899元为基数计算；自2021年9月27日起至荣成市金城建筑工程有限公司付清款项之日止，以1225899元为基数计算）；三、青岛建设房地产开发有限公司在欠付荣成市金城建筑工程有限公司工程款范围内，对上述第一项工程款及利息向***承担还款责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33278元，减半收取计16639元，***负担10476元，荣成市金城建筑工程有限公司负担6163元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。青岛建设公司提交了利群集团荣成项目商业街住宅外墙保温及涂料施工结算审核报告一份，拟证实案涉外墙保温及涂料工程的审定金额。该结算审核报告载明，八、主要问题处理情况：（一）因承包方核对过程不配合，不进行核对，应建设单位要求单方面出具审核报告；（二）扣除总包服务费166781.32元；（三）高估冒算罚扣款46179.65元；（四）现场如有罚扣款由建设单位自行核实扣除。九、该工程报审的结算金额为9332168.83元，经审核核对确认，审定金额为7895787.79元，核减金额为1436381.04元。其中审核减主要原因分析中载明，2号楼主要核增减原因1.4载明，外墙亚光荔枝面质感漆工程送审工程量3449.7平方米，审定工程量0平方米，审减金额351841.19元，审减原因：工程量审减，图纸中显示为石材，无真石漆。经质证，金城公司认为不认可上述结算审核报告，认为该结算审核报告是青岛建设公司单方面制作的，并未经过金城公司核对。由于金城公司就是总承包方，不应扣除总包服务费166781.32元。报告第八页1.4条，外墙亚光荔枝面质感漆工程，送审工程量3449.7平方米，审定工程量为0平方米，与现场事实不符。把这两项造价加回以后，就不存在高估冒算的情形，也不应扣除高估冒算罚款。金城公司与青岛建设公司合同约定报审值超过审定值的5%，超出部分乘以5%就是罚款。***对上述结算审核报告不予认可，认可***与金城公司之间的结算金额。经审查上述证据，上述结算审核报告系青岛建设公司单方委托审计单位作出，金城公司、***对该结算审核报告均不予认可，本院对待证事实不予认定，但该证据能够证实青岛建设公司自认案涉外墙保温及涂料工程的审计数额为7895787.79元。

另查明，金城公司自述，其与青岛建设公司签订了案涉商业街、住宅外墙保温及涂料施工合同后，将该工程项目分包给案外人荣成市加吉装饰工程有限公司（以下简称加吉公司）及***两方施工，其中2、3、4号楼商业街的保温以及部分样板漆工程由加吉公司施工，2、3、4号楼外墙涂料，以及5、6号住宅楼的外墙保温和涂料工程，由***施工。

再查明，加吉公司因案涉利群商业街2、3、4号楼施工外墙保温、外墙腻子及部分外墙涂料工程款另案提起诉讼，一审法院作出(2022)鲁1082民初263号民事判决，判令金城公司支付加吉公司工程款624593.04元及逾期付款利息，青岛建设公司、青岛建设公司荣成分公司在未付金城公司工程款范围内承担付款责任。青岛建设公司、青岛建设公司荣成分公司不服该判决，上诉于本院，本院作出(2022)鲁10民终1694号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金城公司与青岛建设公司签订了案涉商业街、住宅外墙保温及涂料施工合同后，将其中部分工程分包给***施工，***以金城公司、青岛建设公司作为被告提起诉讼，要求青岛建设公司在欠付工程款的范围内承担责任，符合上述规定。关于青岛建设公司是否欠付金城公司工程款的问题，由于建设工程施工过程中增加、变更工程量较为常见，最终结算价格与合同约定价格不可避免地存在差异，青岛建设公司仅以其付款数额超过合同约定的暂定价款为由主张其已经付清工程款，依据不足，本院不予支持。根据青岛建筑公司二审中提交的结算审核报告，其自认的审定价款为7895787.79元，扣减其已付款625万元及另案中对加吉公司应承担的付款责任624593.04元，就案涉外墙保温及涂料工程青岛建设公司仍欠付金城公司工程款。金城公司不仅系案涉商业街、住宅外墙保温及涂料工程的施工方，也是该工程总承包方，金城公司就总包服务费的意见有其合理性。就结算审核报告中2号楼主要核增减原因1.4载明的内容来看，外墙亚光荔枝面质感漆工程送审工程量3449.7平方米，审定工程量0平方米，审减工程量的原因系图纸中显示为石材，而非真石漆。双方对案涉工程已经完工没有异议，案涉工程亦已竣工验收并交付使用，应当认定青岛建设公司对工程现状没有异议，即使未按图纸设计按石材进行施工，青岛建设公司亦应按照工程现状计取费用，其将该项3449.7平方米涂料工程量审减为0，未有合理依据。综合上述分析，青岛建设公司自认的工程款数额加上上述总承包服务费及真石漆工程款数额，扣减已付款及另案中对加吉公司的付款义务，青岛建设公司尚欠金城公司的工程款数额超出了金城公司尚欠***的工程款数额，一审判令青岛建设公司在欠付金城公司工程款范围内承担付款义务，其理由不妥，但判决结果正确，本院予以维持。

综上，青岛建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33278元，由青岛建设房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　潘　慧

审 判 员　　郭林涛

二〇二二年九月十六日

法官助理　　王敬田

书 记 员　　江嘉鑫