某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省**市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1082民初5254号 原告：***，男，1977年9月17日出生，汉族，居民，住**市。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 原告：***，女，1985年12月31日出生，汉族，居民，住**市。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被告：**市金城建筑工程有限公司（统一社会信用代码：91371082706251426W），住所地**市崖西镇北崖西村。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1968年10月11日出生，汉族，居民，住**市谷丰北区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1984年11月12日出生，壮族，居民，住广西河池市金城江区，系该公司员工。 被告：青岛建设房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91370200264586842Q），住所地青岛市崂山区崂山路67号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1984年2月5日出生，汉族，居民，住青岛市李沧区，该公司员工。 原告***、***与被告**市金城建筑工程有限公司（以下简称金城公司）、青岛建设房地产开发有限公司（以下简称青岛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月11日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告**市金城建筑工程有限公司之委托诉讼代理人***、***、被告青岛建设房地产开发有限公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.请求被告一**市金城建筑工程有限公司支付原告***、原告***工程款3963418元及利息995474元（自2016年1月1日起计算至2021年8月16日，2021年8月17日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率计算）；2.请求被告青岛建设房地产开发有限公司在欠付被告**市金城建筑工程有限公司工程款的范围内对上述欠款承担连带偿还责任；3.请求案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：2013年9月，利群集团股份有限公司将**利群广场土石方等工程发包给**市金城建筑工程有限公司。**市金城建筑工程有限公司又将上述土石方工程转包给了***、***，**市金城建筑工程有限公司与***、***订立了工程承包施工合同，约定：“土方开挖为固定综合单价，为每方15.2元，工程量按实际发生量结算。另约定土方爆破价款为108,000元，施工降水价款146,000元，此部分不论实际是否发生，均按此结算。付款方式为：按照形象进度拨款，完成土石方开挖工程量的50%后付至工程款总额的30%，土方开挖全部完成后付至工程款总额的70%，工程竣工后由双方交验完毕、出具双方**确认验收合格后，提交全套符合要求的全部竣工资料并经甲方相关单位竣工决算审计完成后付至最终审结额的95%，余款5%作为质保金**工验收合格之日起满一年付清。”工程完工并经验收合格后，经**市金城建筑工程有限公司确认：本合同项下原定施工项目的工程款共计4,613,360元（4359360+108000+146000），在原定施工项目之外，**市金城建筑工程有限公司又增加了若干施工项目，该部分的工程款金额是108971元，以上合计5702731元。**市金城建筑工程有限公司未按约定付款，仅支付了1739313.2元，尚欠3963418元经多次催讨至今未付。青岛建设房地产开发有限公司作为本项目的发包方，对作为实际施工人的***、***应当在青岛建设房地产开发有限公司欠付**市金城建筑工程有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告又增加诉讼请求844667元。 **市金城建筑工程有限公司辩称，我公司于2013年9月30日与青岛建设房地产公司签订了**利群工程土石方开挖工程合同，之后将工程发包给原告施工，期间我公司多次催促其签订施工合同，直至工程结束也未签订合同，至今原告也未报送结算数据，对原告所要求的工程款数额我公司不予认可。 青岛建设房地产开发有限公司辩称，案涉纠纷涉及两被告之间土石方开挖、回填两个合同，其中土石方开挖合同中由我公司承担的审计决算为2407772元，已付金额2359313.2元，未付款金额为5%质保金即48458.8元。回填合同约定工程款金额为559200元，我公司已付350000元，该合同与土建合同已委托第三方机构审计，但金城公司迟迟未予确认，导致双方未予决算。退一步，即使我公司承担责任也应该在该两个合同范围内承担责任，而不能扩大到土建等其他合同。另外，原告与金城公司之间的决算金额，无论金额高低，不影响二被告之间的决算金额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月至2017年5月7日，原告***、***夫妻为被告金城公司承建的利群购物广场项目施工土石方开挖、机械作业、修道、回填等工程。后原告与被告金城公司因工程款结算事宜发生争议，诉至本院。庭审中，原告向本院提交其与金城公司签订的工程施工承包合同、土石方开挖工程清单汇总、结算协议书，被告金城公司对该三份书证提出异议，主张原告与金城公司之间没有签订过工程施工合同、土石方开挖工程清单汇总、结算协议，是原告自行编造的合同，工程施工合同中首页公章倒置，最后一页乙方置前，甲方置后，颠倒顺序，合同中没有双方经办人的签名，也没有签订时间。清单汇总没有经办人的签字，均是字压公章，不符合常理。结算协议也不存在，原告没有与金城公司达成协议，也没有签订过协议书。被告金城公司对于上述三份证据中的公章的真伪、打印字迹的形成时间申请司法鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见如下：1、工程施工承包合同的红色印文与供检的同名样本印文为同一枚印章盖印形，红色印文形成于同部位印刷体文字之前。2、土石方开挖工程清单汇总的红色印文与供检的同名样本印文为同一枚印章盖印形，红色印文形成于同部位印刷体文字之前。3、结算协议的红色印文与供检的同名样本印文为同一枚印章盖印形，无法判断该枚红色印文与其上印制体字迹形成的先后顺序。4、上述工程施工承包合同、土石方开挖工程清单汇总、结算协议的红色印文均形成于2015年5月的样本上同名印文之前。本院认为，原告提交的工程施工合同，从合同形式要件上最后一页乙方置前，甲方置后，顺序颠倒，不符合常理，经鉴定公章加盖时间形成于印刷体文字之前，且原告未提交其他证据佐证，该证据不能排除合理怀疑，本院不予采信。原告提交的土石方开挖工程清单汇总，原告在庭审中自述该清单汇总形成时间为2017年，经鉴定该证据公章加盖时间形成于印刷体文字之前，形成时间于2015年5月之前，该证据不能排除合理怀疑，本院不予采信。结算协议书加盖被告金城公司公章及法定代表人***的个人印章，原告方***的签字捺印，落款时间为2014年12月10日，与鉴定形成的时间2015年5月之前相符，且有证人**（时任金城公司经理）证实，2013年7月***与金城公司商定利群集团**工程土方开挖并开工，***借用金城公司资质，**代表金城公司到青岛利群招标，并于2013年9月由**代表金城公司与青岛利群集团签订了施工合同，按***与**协商由金城公司代为收款，收款后金城公司收取5%的税金，余款转给***。该证据符合证据规则要求，本院予以采信。该结算协议书约定金城公司（甲方）将按照工程施工合同中相关规定对原告（乙方）的工程造价进行审定，土方开挖为固定结合单价，综合单价为15.2元／方，工程量按实结算，土方爆破108000元与施工降水146000元工程价款一次性包死，不再计取其他费用，不管工程实际发不发生爆破及施工降水，此两项的费用付清给乙方，我司出具的工程量签证，甲乙双方均予以同意并认可此结果。甲方按工程总造价的5%收取乙方的税金及管理费，除此之外不再收取乙方的任何费用。 原告与被告金城公司因工程款结算事宜发生争议，在诉讼过程中，原告申请对于***、***签字的工程量及工程造价进行鉴定，被告金城公司申请对于土方开挖工程量及同期市场分包单价进行鉴定，山东坤泰工程咨询管理有限公司对于原告的申请出具的工程造价司法鉴定意见为签证的工程不在土石方工程范围内的工程造价为1280588.41元。经质证，原告认为鉴定的造价金额过低。被告金城公司认为原被告对工程造价无法达成一致，应对整个造价进行审计来确认最终造价，不能根据原告的预算加上签证造价来计算工程总造价，原告签证中大部分为机械台班、回填，但原告提供的证据过于简单，无法确认工程范围以及实际需要的具体机械台班数量。签证单中回填地下室顶板上的土方、车库顶板及基坑肥槽发生时，现场根本达不到回填施工条件。被告青岛建设公司认为鉴定报告中开工时间认定错误，二被告之间的合同约定是对案涉全部工程签署的合同并审计决算，鉴定机构以时间作为区分合同外工程量的依据，存在逻辑矛盾，不应作为本案审判依据。山东坤泰工程咨询管理有限公司对于被告金城公司的申请出具的工程造价司法鉴定意见：1、**利群购物广场项目土方开挖工程总量为258603.08立方米，其中双方有争议的工程为13597.8立方米；2、同期市场分包单价为12元每立方米至20元每立方米。经质证，原告对鉴定意见有异议，认为鉴定的土石方量低于实际工程量，也低于二被告在庭审中陈述的26万立方米。被告金城公司、青岛建设公司均认可鉴定意见，认为应以该鉴定结果进行结算，该鉴定结果已经包含了本工程土方开挖过程中产生的所有费用。鉴定报告中提出的原告与被告金城公司对于工程底标高以上预留30CM高土方有争议的工程量13597.8立方米，原告主张土方开挖合同内容均为其采用机械施工，土石方开挖完成后留出30厘米厚度进行人工清理，不能用机械清理，完全不符合实际，原告使用机械完全可以达到清理目的，该部分应该属于原告机械清理的范围。被告金城公司主张预留30CM人工清槽符合施工规范要求，而且人工清槽是金城公司施工，不是原告施工。被告青岛建设公司认为人工清槽符合规范要求，鉴定机构的意见中也已出具说明：机械挖土方，为验槽、砌筑做准备，通常需要进行人工修整底边。本院认为，鉴定部门鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，应予采纳。土石方工程双方有争议的工程量13597.8立方米，鉴定部门出具意见说明机械挖土方，为验槽、砌筑做准备，通常需要进行人工修整底边，故被告主张人工清理符合土石方行业惯例，原告未提供证据证实进行人工清理，原告对此部分的主张，本院不予支持。原告施工的土方开挖工程量为245005.28立方米（258603.08－13597.8＝245005.28），根据双方达成的结算协议约定综合单价为15.2元/方，共计3724080.26元，土方爆破108000元，施工降水146000元，合计工程款3978080.26元，扣除约定被告金城公司收取的5%税金及管理费198904.01元，被告金城公司应付原告土方开挖工程款合计3779176.25元。 原告在起诉状中表述被告金城公司已付款1739313.2元，在庭审中提出被告金城公司付款1539313.2元，被告金城公司称已付给原告款项2011813.2元，双方存在争议的款项如下：1、被告金城公司记载的2014年无具体付款日期的20万元，原告不认可，被告金城公司未提供证据证实，本院不予认定。2、2014年7月17日的20万元，原告辩称被告金城公司没有支付该笔款项，被告金城公司提交了原告的收款收据20万元，原告认可出具了20万元的收据，应予认定。3、2015年2月16日的17万元，原告辩称只收到款项150000元，没有收到备注中的20000元超市卡，被告金城公司提交了原告的收款收据17万元，原告认可出具了17万元的单据，应予认定。4、2015年2月16日2500元，原告不认可出具2500元的单据，辩称也没有收到2500元的超市卡。被告提交的收款收据收款人处为代***收，不能证实原告已收款项，不予认定。5、2016年3月16日的50000元，原告认可收到该笔款项，辩称该笔款项是***偿还的借款，并不是土石款。但从原告出具的收据记载收到被告金城公司的土方款50000元，故应予认定为收取的土方款。原告如与***之间存在借款纠纷，可以另案主张。综上，被告金城公司共计支付原告土方工程款1809313.2元，被告金城公司尚欠土方工程款1969863.05元（3779176.25－1809313.2＝1969863.05）。 另查，被告金城公司与被告青岛建设公司**分公司于2013年9月30日签订工程施工承包合同，合同约定金城公司承包**利群广场土石方开挖工程，工程内容土石方开挖（包括集水坑、电梯井等深挖部位，配合土建工程施工）、爆破、降水等完成该项工程的全部工作内容，土方开挖为固定综合单价，综合单价为15.2元，工程量按实结算；土方爆破工程价款为108000元，施工降水工程价款为146000元，土方爆破与施工降水价款一次性包死，不再计取其他费用。以上工程总价款包括但不限于完成该项目所需的全部工日、材料、机械台班、土石方开挖、装卸、土石方内外运、场内外运输、垃圾清运、安全防护、电力、垃管费、规费、税金等可能发生的全部费用，单价一次包死，不再计取其他任何费用，不执行任何政策性调整。2018年10月17日，金城公司与青岛建设公司**分公司、利群商业集团股份有限公司签订补充协议，三方一致确认，**利群广场土石方开挖工程原合同总价款最终审定金额为4281245.6元，三方同意就总价款协商划分如下：青岛建设公司**分公司承担合同价款2407772元，利群商业集团股份有限公司承担合同价款1873473.6元。金城公司确认已收到青岛建设公司**分公司支付的价款2359313.2元，剩余48458.8元作为质保金，质保期满后无质量问题，由青岛建设公司**分公司无息付清。利群商业集团股份有限公司承担价款工程竣工后向金城公司支付最终审结值的95%计1707869.72元，剩余165603.88元作为质保金，质保期满后无质量问题，由利群商业集团股份有限公司无息付清。另外，二被告之间回填土工程和土建工程尚未完成工程结算，本院已审结的其他涉及二被告建设工程施工合同纠纷案件，可以认定青岛建设公司未支付金城公司工程款数额大于原告在本案中主张的数额。 本院认为，原告与被告金城公司就案涉工程形成的建设工程施工合同，因原告无相应施工资质而无效。原告施工的工程完工后交付给被告金城公司，被告金城公司在原告工程施工后对工程进行了后续施工，应当认定原告施工完毕且合格，原告主张被告金城公司向其支付工程款，理由正当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定是为了保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许发生转包和违法分包关系的实际施工人请求发包人在欠付工程款内承担责任，该条解释以规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。原告与被告金城公司关于土石方开挖工程约定原告借用金城公司的资质施工，一方面原告是借用金城公司的施工资质，原告不具备转包和违法分包关系中的实际施工人身份，另一方面原告与金城公司约定原告借用金城公司资质施工，对此被告青岛建设公司并不知情，系原告与金城公司内部约定，对原告、金城公司具有约束力，对青岛建设公司不具有约束力，故原告主张要求被告青岛建设公司对该部分工程款承担责任，无法律依据和事实根据，本院不予支持。原告在庭审结束后要求追加利群集团股份有限公司，不符合法律规定，本院不予准许。原告与被告金城公司关于土石方开挖工程合同范围外签证部分的工程款1280588.41元，双方没有约定借用资质施工，原告作为实际施工人有权要求发包人青岛建设公司在其欠付金城公司工程款的范围内承担还款，通过本院审结的其他涉及二被告建设工程施工合同纠纷案件，可以认定青岛建设公司未支付金城公司工程款数额大于原告在本案中主张的数额，原告主张的该部分诉请，理由正当，本院予以支持。被告青岛建设公司辩称在土石方开挖合同、回填土合同范围内承担责任，本院认为，最高人民法院规定发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，是指总的工程款，而不是分项工程款，故青岛建设公司的辩解意见，本院不予采信。原告施工记录完工时间为2017年5月7日，被告金城公司认可原告施工时间至2017年4、5月份，故原告主张的利息从2017年5月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、第四十三条的规定，判决如下： 一、被告**市金城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***土石方开挖工程款1969863.05元及利息（以1969863.05元为基数，自2017年5月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至被告**市金城建筑工程有限公司付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告**市金城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***签证工程造价款1280588.41元及利息（以1280588.41元为基数，自2017年5月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至被告**市金城建筑工程有限公司付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告青岛建设房地产开发有限公司在欠付**市金城建筑工程有限公司工程款范围内，对上述第二项工程款及利息向原告承担还款责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52425元，由原告负担14742元，被告**市金城建筑工程有限公司负担37683元。保全费5000元，由被告**市金城建筑工程有限公司负担。鉴定费117900元，由原告负担33123元，被告**市金城建筑工程有限公司负担84777元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判长　刘　玲 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员　***