河北裕康物业服务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1045号 上诉人（原审被告）：河北裕康物业服务有限公司，住所地河北省邯郸市人民路东段路***小区物业楼，统一社会信用代码91130421718356823E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月21日出生，汉族，住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：***，河北瀛保律师事务所律师。 上诉人河北裕康物业服务有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北裕康物业服务有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020）冀0602民初3844号民事判决书第二、第三项判决内容；2、请求人民法院依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不存在加班情况。1、被上诉人***在上诉人公司的工作岗位是保安，保安这个职业属于特殊岗位，工作24小时休息24小时，完全可以保证被上诉人的休息时间，超出的工作时间不应按照加班来认定。2、被上诉人在传输局从事的具体工作是给有进出需要的车辆、行人予以放行，在传输局的正常工作时间是上午8点到十二点，下午一点半到五点半，其余时间被上诉人是处于休息状态的，一审判决认定在被上诉人工作的24小时内，只有5个小时是休息时间是错误的，其休息、吃饭时间应该有16个小时。二、上诉人不应支付赔偿金。虽然被上诉人是被裁员离职的，但上诉人在被上诉人被裁之前一个月，已经通过面谈的方式通知了被上诉人，不存在违反法律规定的情形，上诉人不应支付赔偿金。 ***答辩称，一、答辩人加班认定事实清楚，被答辩人应依法支付答辩人加班费。答辩人在原审中提交出勤表、交接班记录簿、工友证言、仲裁笔录等证据证明加班事实的存在，被答辩人自己承认答辩人工作时间每月为上班24小时休息24小时，原审判决认定答辩人确实存在延长工作时间的工作情况。劳动合同具有相对性，以白班工作时间及劳动合同约定来解释被上诉人的工作时间及劳动合同约定，是依据不当。答辩人认为原审在计算每天加班扣除五小时不合理，请求按不扣除五小时计算加班费，应改判金额支付答辩人加38964.26元。二、被答辩人违法解除劳动合同，应依法支付答辩人二倍赔偿金。被答辩人因单方裁员解除答辩人劳动合同的事实已经双方一致认定，被答辩人解除与答辩人的劳动合同没有法定事由，并且不具备法定解除程序。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资18150元；2、依法判决被告支付原告2018年2月至2020年4月应为原告缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费21224元；3、依法判决被告支付原告低于最低工资差额4800元；4、依法判决被告支付原告加班费38426.20元；5、依法判决被告支付原告经济补偿金4750元；6、依法判决被告支付原告提前三十日书面通知解除劳动合同应当额外支付的一个月工资1900元或请求被告支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金9500元、因不开具离职证明赔偿给原告造成的无法就业的损失及失业保险待遇损失；7、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告河北裕康物业服务有限公司1997年7月15日于邯郸市丛台区市场监督管理局依法注册成立，类型为有限责任公司（自然人独资或控股）。原告于2018年2月1日由被告派遣到保定传输局从事保安工作，工作24小时休息24小时，休息日、法定节假日亦依照此轮班制度上班。双方未订立书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告于2020年5月1日不再在被告处工作。原告曾于2020年8月19日向保定市竞秀区劳动人事争议调解仲裁委员申请仲裁未签订劳动合同双倍工资、社会保险、劳动报酬、加班费、经济补偿金争议一案。2020年9月30日，保定市竞秀区劳动人事争议调解仲裁委员会作出竞劳人仲字[2020]第281号裁决书：一、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付最低工资标准差额4550元；二、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付经济补偿金4750元；三、驳回申请人其它仲裁请求。该裁决书“本委认为”部分中写明“申请人（即本案原告）2018年2月1日被被申请人（即本案被告）派到保定传输局工作，2020年8月19日才申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请人要求被申请人支付未订立书面劳动合同双倍工资差额部分的请求已超仲裁时效，故本委不予支持。”原告主张河北省政府于2020年1月25日启动重大突发公共卫生事件一级响应疫情防控措施，新冠疫情发生属于不可抗力，仲裁时效应当中止，自新冠疫情消除之日，再继续计算一年的仲裁时效。原告主张被告向其支付工作期间被告未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办的社会保险待遇的损失金额，提供社会保险费缴费证明，标明2018年-2020年原告作为灵活就业人员缴纳社会保险的相关费用。原告主张被告支付原告低于最低工资差额，提供河北省人力资源和社会保障厅冀人社字〔2016〕108号关于调整最低工资标准的通知：“本次调整工资标准从2016年7月1日执行，其中保定市区最低工资标准为1650元/月”；冀人社字〔2019〕34号关于调整河北省最低工资标准的通知：“本次调整的最低工资标准自2019年11月1日执行，保定市区最低工资标准为1900元/月。”原告提供银行转账流水，其上显示2018年4月-2019年1月被告支付原告工资1450元，2019年2月-2020年4月被告支付原告工资1600元。原告主***裁决未计算2018年2月、2018年3月工资差额，未提供证据证明此两个月工资明细，被告认可仲裁裁决书中认定的工资差额。原告主张额外支付的一个月工资及经济补偿金或经济赔偿金，并提供竞劳人仲字[2020]第281号案件的仲裁庭审笔录，其上写明：“仲：什么原因离开的单位？申：单位裁员……仲：申请人为何离开单位？被：与申请人所述一致。”以证明原告系因单位裁员而离开，被告系违法与原告解除劳动关系。被告称系原告主动要求离开，但未提供证据证明。一审法院认为，原告在被告处的工作时间为2018年2月1日-2020年4月30日，双方一直未签订劳动合同，支付双倍工资期间应为2018年3月1日-2019年1月31日，双倍工资的仲裁时效截止日为2020年2月1日，原告主***时效应自2020年1月25日中止，但此时到2020年2月1日（包括当天）仅剩7天，河北省于2020年3月中旬即降为低风险地区，日常生活已逐步恢复，但依据[2020]第281号裁决书上所写明原告于2020年8月19日才申请仲裁，此时就算该仲裁时效因疫情而中止了一段时间，亦已经超过仲裁时效期限，据此一审法院对原告诉求未签订书面劳动合同的双倍工资不予支持。关于原告要求被告向其支付工作期间未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办的社会保险待遇的损失金额，包含基本养老保险费和基本医疗保险费。一审法院认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从上述规定看出申请社会保险待遇损失需要劳动者因无法享受相关保险而遭受损失，但原告未提交相关证据证明因无法享受基本医疗保险导致损失的发生，对于基本养老保险，原告***系1962年7月21日生人，截至本案开庭之日未到法定退休年龄，其尚不存在因未享受基本养老保险而造成的损失，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于最低工资差额，原告主***裁决未计算2018年2月、2018年3月工资差额，但未提供证据证明原告该两个月工资的具体数额，工资差额无从计算，被告对工资差额认可劳动仲裁认定的4550元，故对此予以认定。关于加班费，原、被告均认可原告工作时间为上班24小时休息24小时，针对此工作制度（每月即为24小时×15天=360小时），与法律规定的劳动者每月工作时间174小时（21.75天×8小时）相对比，原告确实存在延长工作时间的工作情况，同时依据该工作制度也会存在法定节假日时间工作的情况。而对于休息日加班费，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”上一天班休息一天的工作制度能够保证劳动者的休息日，故依法支持被告向原告支付延时加班费及法定节假日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者劳动时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告每小时平均工资：（1650+1900）÷2÷15天÷24小时=4.93元，同时因在每天的24小时上班过程中亦包含吃饭及休息时间，故酌定在每一个24小时里扣除5小时休息时间为宜，其中延时加班费（360小时-174小时-5小时×15天）×4.93元×150%×27个月=22162.82元，法定节假日额外150%的加班费4.93元×（24小时-5小时）×150%×（26个法定节假日/2）=1826.57元，总计为22162.82元+1826.57元=23989.39元。关于被告是否应支付原告未提前三十日书面通知解除劳动合同应当额外支付的一个月工资及经济补偿金或经济赔偿金，其中经济赔偿的诉请虽未在仲裁中提出，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……”，一审法院依法一并审理。依据双方签字认可的仲裁笔录中所写明，原、被告均认可原告系因单位裁员而离开被告，被告在庭上虽主张系原告主动要求离开但未提供证据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、四十七条第一款、第四十八条、第八十七条的规定，原告被裁减离开工作岗位不符合法律规定，被告应当向原告支付经济赔偿，数额为两倍的经济补偿金即1900×2.5×2=9500元。原告在庭审中增加诉求主张因不开具离职证明赔偿给原告造成的无法就业的损失及失业保险待遇损失，该诉求未经仲裁裁决，依法不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十一条、第四十七条第一款、四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动法》三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告河北裕康物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付最低工资差额4550元；二、被告河北裕康物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付2018年2月-2020年4月加班费23989.39元；三、被告河北裕康物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付经济赔偿金9500元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北裕康物业服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于加班费，双方均认可***工作时间为上班24小时休息24小时，一审法院以此为基础并酌情扣除5小时吃饭休息时间，认定***存在延长工作时间的情况并计算加班费，并无不当。关于经济赔偿金，双方在仲裁笔录中均认可***因单位裁员离开河北裕康物业服务有限公司，上诉人未提供证据证明其与被上诉人解除劳动关系属于法律规定的解除或终止劳动合同的情形，亦未举证证实其于一个月前通知被上诉人并就劳动合同解除达成了一致意见。一审法院按照法律规定认定上诉人根据***工作年限向其支付二倍的经济赔偿金，并无不当。综上所述，河北裕康物业服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河北裕康物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　莉 审 判 员　　郑　东 审 判 员　　陈　萌 二〇二一年五月十日 法官助理　　陈　思 书 记 员　　***