某某、乳山市战胜建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省威海市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）鲁10执复110号 复议申请人（第三人）：***，男，1976年5月21日出生，汉族，住乳山市。 委托诉讼代理人：***，山东颐衡（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东颐衡（威海）律师事务所实习律师。 申请执行人：乳山市战胜建筑工程有限公司，住所地山东省威海市乳山市区黄山路北首。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东闻远律师事务所律师。 被执行人：山东乳山嘉润实业有限公司，住所地乳山市银滩旅游度假区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 复议申请人***不服山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院在执行申请执行人乳山市战胜建筑工程有限公司（以下简称战胜公司）与被执行人山东乳山嘉润实业有限公司（以下简称嘉润公司）建设工程施工合同纠纷案件过程中，申请执行人战胜公司向执行法院申请追加第三人***为本案的被执行人。 执行法院查明,申请执行人战胜公司与被执行人嘉润公司建设工程施工合同纠纷，执行法院于2013年7月26日分别作出了（2012）乳民初字第243号、（2012）乳民初字第247号两份民事判决书，其中第243号判决书判令：被告嘉润公司于判决生效之日起十日内给付原告战胜公司工程款2978692.53元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付至本判决确定的履行之日止），案件受理费30630元，诉讼保全费5000元，由被告嘉润公司负担。第247号判决书判令：被告嘉润公司于判决生效之日起十日内给付原告战胜公司工程款2649707.74元及利息（利息自2010年7月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付至本判决确定的履行之日止），案件受理费30630元，诉讼保全费5000元，由被告嘉润公司负担。判决生效后，被执行人未自觉履行判决确定的付款义务，执行法院根据申请执行人的申请，决定立案执行，案号分别为（2013）乳执字第1831号、（2013）乳执字第1830号。在执行过程中，申请执行人与被执行人于2016年5月23日自愿达成《执行和解协议》：“申请执行人战胜公司与被执行人嘉润公司建设工程施工合同纠纷，乳山市人民法院作出的（2012）乳民初字第243号、（2012）乳民初字第247号民事判决书已经发生法律效力，按243号判决书，被执行人应给付申请执行人工程款2978692.53元及利息，并承担案件受理费30630元，诉讼保全费5000元。按247号判决书，被执行人应给付申请执行人工程款2649707.74元及利息，并承担案件受理费30630元，诉讼保全费5000元。经双方协商，达成如下还款协议：一、被执行人共欠申请执行人工程款本金5628400.27元及利息，利息经双方协商确定为120万元，扣除被执行人已付申请执行人款150万元，尚欠申请执行人工程款本金4128400.27万元及利息120万元，合计5328400.27万元，被执行人还应承担案件受理费61260元、诉讼保全费10000元、执行费61542元。自协议签订之日起被执行人支付申请执行人款100万元，2016年7月25日前支付200万元，余款2461202.27元于2016年9月25日前付清。二、自协议签订之日起被执行人支付申请执行人款100万元后（该款项100万元系由***支付），申请执行人申请人民法院解除对被执行人座落在乳山市银滩长江路（幢号919-4、房号205、206、207、208、211、212、301、302、305、306、308、309、311商铺）的查封。三、如被执行人违反协议、仍按人民法院生效判决执行。”第三人***自愿为该协议提供担保并在担保人处签字。该协议签订后，除协议当日第三人***按协议自愿付款100万元，余款一直未按期支付。申请执行人提供的付款明细显示，第三人***分别于2016年8月2日、2016年8月18日各付款50万元、2016年9月13日付款30万元、被执行人分别于2016年9月13日付款50万元、2017年1月24日付款10万元，截止2017年3月7日欠款2561202.27元。现申请执行人战胜公司向执行法院申请追加第三人***为本案的被执行人，要求其履行还款义务。 执行法院认为，申请执行人与被执行人在执行过程中自愿达成执行和解协议，第三人为该协议担保并履行了部分债务，应视为自愿代被执行人履行协议确定的债务，未履行部分理应继续履行。故申请执行人战胜公司申请追加第三人为本案的被执行人，应予支持，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定：追加第三人***为（2013）乳执字第1831号、（2013）乳执字第1830号案件的被执行人，在申请执行人与被执行人达成的执行和解协议范围内承担未履行部分的还款义务。 ***不服，向本院提起复议，请求：撤销山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083执异1号执行裁定。事实与理由：（一）执行法院执行程序违法。(1)执行法院送达程序违法。执行法院于2018年7月2日作出（2018)鲁1083执异1号执行裁定书，裁定作出后并未有效送达至***，直到***从被执行人嘉润公司处得知自己成为本案被执行人后，于2022年4月30日向执行法院提出执行异议，执行法院收到执行异议申请后才将该裁定送达，送达时间为2022年8月6日，执行法院2018年作出的裁定，直到2022年在申请人提出执行异议的情况下才送达，送达时间严重超期，送达方式如此随意，送达程序严重违法。(2)执行法院并未进行听证程序进行追加***为被执行人。根据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第16条之规定，执行法院在收到追加执行当事人的申请时，应当组成合议庭进行审查，合议庭在审查中，应当召集有关当事人和利害关系人进行听证，但本案中关于追加申请人为被执行人，执行法院从未组织任何听证会，执行程序严重违法。(3)乳山法院未组织听证也未送达裁定即对***采取强制措施。2022年2月14日，执行法院立案执行战胜公司与嘉润公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2022年5月5日作出（2022)鲁1083执恢54号限制消费令，对***采取了限制消费措施，严重影响了***的正常生活。执行法院在未组织听证，也未有效送达执行裁定的情况下，直接对***采取强制措施，剥夺了***依法参加听证以及复议等法定救济权利，严重侵害了***的合法权益。（二）执行法院事实认定错误。(1)第一，***从未在战胜公司与嘉润公司的执行和解协议上签过字，对成为被执行人嘉润公司债务的担保人感到莫名其妙，同时对战胜公司与嘉润公司达成的执行和解协议范围内承担未履行部分还款义务不予认可；第二，和解协议形式要件欠缺，没有两方公司**，没有代理人授权，只有代理人签字和***一个签字。事实上，***仅对其中解除房产查封一个事项签字保证，但该协议没有在法院的见证下达成，法院事后也没有做笔录予以确认，对此一个漏洞百出的协议，不具备真正意义上执行和解协议的效力，对此，***保留另案诉讼的权利。(2)退一步讲，即便协议有效，战胜公司未在法律规定的期限内行使追加权利，也从未要求***承担担保责任，故***承担担保责任早已过了保证期间，***应被免除担保责任。（三）执行法院适用法律错误，***从未向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的义务，执行和解协议不是在法院的见证下达成的，其中的漏洞不再赘述，因此，执行法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条裁定申请人在和解协议范围内履行部分的还款义务，系适用法律错误。综上，执行法院执行程序违法、事实认定及适用法律均错误，***对执行法院作出（2018)鲁1083执异1号执行裁定书不服，***不应承担担保义务，更不应该成为本案的被执行人，为维护***自身的合法权益，现特向法院提出上述申请，***并非本案的担保人，法院应解除***作为本案的被执行人，撤销（2018)鲁1083执异1号执行裁定。 本院查明，申请执行人战胜公司与被执行人嘉润公司达成的《执行和解协议》系双方自行达成，落款处仅有申请执行人“**”、被执行人“***”、担保人“***”的签名。 本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，执行法院追加第三人***为被执行人的法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条，该条文规定：执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。该规定中的***履行实质系债的加入，依据该规定追加第三人为被执行人必须满足“第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务”条件。本案中，《执行和解协议》系当事人自行达成，***未向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，仅依据协议中“自协议签订之日起被执行人支付申请执行人款100万元后（该款项100万元系由***支付），申请执行人申请人民法院解除……的查封”的内容及***在担保人处签字的行为，不足以证实***向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的义务，故执行法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条追加***为被执行人无事实和法律依据，该追加裁定应予撤销。另，申请执行人战胜公司请求追加第三人***为被执行人亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中的法定情形。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083执异1号执行裁定书； 二、驳回申请执行人乳山市战胜建筑工程有限公司追加第三人***为（2013）乳执字第1831号、（2013）乳执字第1830号案件的被执行人的申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　赵　芳 审 判 员　刘　艳 二〇二二年十一月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***