莆田市建工投资集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽03民终222号

上诉人（原审被告）：莆田市建工投资集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层，统一社会信用代码913503001553452812。

法定代表人：蔡秀金，总经理。

委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：郑政煌，福建理顺律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月9日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

委托诉讼代理人：冯焕，福建瀛坤律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴钰枫，福建瀛坤律师事务所实习律师。

原审被告：李美寿，男，1974年7月15日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

原审被告：谢金山，男，1963年10月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

原审第三人：浙江智晟科技有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道万寿路1号，统一社会信用代码91331081255497418X。

法定代表人：杨景炜。

原审第三人：浙江智晟科技有限公司福建分公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路68-8号之二，统一社会信用代码913502066930033262。

负责人：金尚华。

上诉人莆田市建工投资集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人***、原审被告李美寿、谢金山及原审第三人浙江智晟科技有限公司、浙江智晟科技有限公司福建分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或改判驳回对建工公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.原审未依法追加案外人胡国锋为被告或第三人违反法定程序，依法应发回重审。案涉保证金由胡国锋收取，建工公司向一审法院申请追加胡国锋为本案共同被告参加诉讼，但一审法院未通知其参加诉讼，违反法定程序。2.建工公司与***均不是《工程施工责任合同》的一方当事人，双方之间不存在合同关系，原审判决由建工公司返还履约保证金没有事实和法律依据。李美寿是受实际施工人胡国锋指派，与***签订《工程施工责任合同》，相应的法律责任应当由胡国锋承担。

***辩称，1.***与胡国锋之间不存在直接的法律关系，一审法院未追加胡国锋为本案当事人并未违反法定程序。2.***是案涉合同的实际签约方、案涉工程的实际施工人、案涉履约保证金的实际所有人和付款人，案涉履约保证金应当返还给***。

***向一审法院起诉请求：1.判令建工公司、李美寿、谢金山立即向***返还履约保证金100万元及其利息（利息以100万元为基数，按年利率6%计算，自2018年1月8日至实际付款之日止）；2.判令建工公司、李美寿、谢金山共同承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2014年1月18日，莆田市第一医院扩建工程项目部出具《莆田第一医院扩建工程智能化系统工程专业分包单位选择说明》就莆田市第一医院扩建病房楼、门诊楼的智能化系统工程的报价范围、资格要求等进行了说明。其中对报价保证金及履约保证金均约定交入开户行为莆田市农村商业银行莆田市分行，账户为62×××89，户名为谢金山的账户。2014年1月22日，***通过案外人柯文兵银行账户向谢金山在莆田农商银行的账户（账号：62×××89）转账50万元，该款项为莆田市第一医院扩建工程智能系统分项工程的投标保证金。2014年2月27日，李美寿作为莆田市第一医院扩建工程的项目经理作为甲方与浙江智晟科技有限公司福建分公司作为乙方，双方签订《工程施工责任合同》，就莆田市第一医院扩建工程病房、门诊大楼施工事宜约定：工程承包内容按甲方提供的工程量清单为基准、以施工图纸为准、结合图纸会审记录和有关设计变更文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包项目措施费、工程量清单计价。承包范围为病房楼及门诊楼智能化系统工程的深化设计及施工专业承包。开工日期为2014年3月1日。工程价款按乙方投标报价1648万元。履约保证金：乙方中标后应向甲方交纳200万元现金作为保证金（病房楼签订合同后交100万元，门诊楼以甲方通知一天内交100万元），如一方违约甲方有权从保证金中提取甲方损失或赔偿金。合同签订后第二天之内付足保证金合同即生效，否则取消保证金。本工程初验收合格通过10日后无息返还乙方保证金等条款。该合同甲方处有李美寿签字，乙方处有浙江智晟科技有限公司福建分公司项目专用章及案外人陈国华的签字。2014年3月1日，***向谢金山在福建莆田农村商业银行的账户（账号：62×××89）分两次转账共计50万元。2014年3月24日，谢金山向客户名称为浙江智晟科技有限公司福建分公司出具《收款收据》一份，款项内容载明：“履约保证金100万元（2014年3月1日50万元，1月22日投标保证金50万元转为履约保证金合计100万元整）”。后***进场施工，2018年2月11日，莆田市第一医院在其微信公众号中发布《新门诊新起点新征程—莆田市第一医院新门诊大楼正式投入使用》。2014年7月至2017年12月期间，户名为莆田市建工投资有限公司市医院扩建工程项目部的账户向***账户转账款项共计6829000元。2018年7月1日，案外人陈国华出具《情况说明》一份，载明：本人陈国华于2014年-2016年受***雇佣，在莆田市第一医院扩建工程项目工作，担任该项目智能化系统分项工程的项目经理，为此***每月向本人支付工资4500元。除此，本人与莆田市第一医院、莆田市建工投资集团有限公司或浙江智晟科技有限公司福建分公司没有直接法律关系，亦没有债权债务关系。特此说明，本人保证以上陈述属实！***提供借记卡交易明细证明，其向案外人陈国华按月发放2014年工资的事实。另，在本案庭审中，***、建工公司对下列事实无异议：莆田市第一医院扩建工程的施工单位为建工公司，实际施工人系第三人胡国锋；本案的涉案工程莆田市第一医院扩建工程智能化系统分项工程系莆田市第一医院扩建工程的部分工程；在涉案工程中，建工公司指派李美寿担任莆田市第一医院扩建工程的项目经理，谢金山为莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部聘请的出纳。在本案审理中，建工公司于2018年8月17日以胡国锋系涉案工程的实际施工人为由，向本院申请追加胡国锋为本案的共同被告。***以其与胡国锋之间不存在直接的法律关系为由，不同意追加被告。另查明，庭审中，***对《工程施工责任合同》中落款处“浙江智晟有限公司福建分公司项目专用章”系其自行刻制并使用的事实予以认可。

一审法院认为，本案中，结合各方无争议的事实，即李美寿为建工公司莆田市第一医院扩建工程的项目经理，涉案《工程施工责任合同》有李美寿签字，且胡国锋以莆田市建工投资有限公司市医院扩建工程项目部的名义向***支付部分工程款。庭审中，***、建工公司对胡国锋系莆田市第一医院扩建工程的实际施工人的事实无异议，对胡国锋与建工公司之间实际形成挂靠关系的事实予以认定，但建工公司未举证证明***明知挂靠的事实，建工公司作为被挂靠单位，应由建工公司承担合同责任。在***并未向胡国锋主张返还履约保证金的情况下，建工公司申请追加胡国锋为共同被告的请求，不予支持。根据***庭审自认及第三人的陈述，可以证明***系假冒浙江智晟科技有限公司福建分公司的名义承包涉案工程，***的行为构成欺诈，且违反了建筑法及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第二十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定***假冒浙江智晟科技有限公司福建分公司名义与无资质的胡国锋借用建工公司的建筑施工资质签订的《工程施工责任合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条约定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”***将履约保证金1000000元转账给合同指定的收款人谢金山，谢金山于庭审时陈述该款系代项目部收取，现本案工程已投入使用，***请求建工公司返还因案涉合同取得的履约保证金100万元，予以支持。***主张建工公司返还利息，不予支持。***主张李美寿、谢金山共同承担还款责任，李美寿、谢金山在本案中的民事法律行为系履行职务的行为，该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、莆田市建工投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向***返还履约保证金1000000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13827元，由莆田市建工投资集团有限公司负担。

二审中，建工公司、***对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，建工公司未提供新的证据。***向本院提供了证据莆建工[2017]14号文件、（2017）闽0302民初5090号民事判决书、（2018）闽03民终1826号民事判决书，欲证明胡国锋是建工公司任命的案涉工程的劳务副科长，胡国锋从事与该工程有关的民事行为系代表建工公司履行职务的行为，建工公司与胡国锋之间的内部权利义务关系应当另案解决。建工公司经质证认为，对***提供的判决书的真实性没有异议，但胡国锋与建工公司之间不是挂靠的关系，案涉工程是根据市政府的会议纪要直接由建工公司施工，建工公司再将工程转交给胡国锋施工，建工公司收取税金和管理费。本院经审查认为，***提供的证据真实、合法，可以证明胡国锋为建工公司任命的案涉莆田市第一医院扩建工程的劳务副科长，也为该工程的实际施工人。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，不予审查。本院认为，本案争议焦点为建工公司是否应向***返还履约保证金1000000元。本院认为，案涉《工程施工责任合同》的甲方为莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部，甲方的签约人李美寿为建工公司指派的项目经理，涉案的工程款也由莆田市建工投资集团有限公司、莆田市建工投资集团有限公司市医院扩建工程项目部转账支付，因此***有理由相信在合同签订和履行过程中与其发生法律关系的是建工公司，且建工公司未能提供证据证明***对建工公司与案外人胡国锋之间的内部承包关系知情，因此案涉《工程施工责任合同》的合同主体因为***和建工公司。本案中，建工公司通过内部承包方式将案涉工程交由给胡国锋施工，而***假冒浙江智晟科技有限公司福建分公司名义承包案涉合同，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《工程施工责任合同》应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因***已依照《工程施工责任合同》的约定向建工公司支付履约保证金1000000元，故建工公司应向***返还该履约保证金。综上，建工公司关于其并非《工程施工责任合同》的合同主体、相应的法律责任应由胡国锋承担的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。另外，在一审程序方面，一方面，***未起诉要求案外人胡国锋承担责任，胡国锋也不是本案中必须共同进行诉讼的当事人，另一方面，从合同相对性来讲，案涉《工程施工责任合同》的合同主体为***与建工公司，与案外人胡国锋没有直接关系，因此原审法院未追加胡国锋为被告或第三人，并无不当。

综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13827元，由莆田市建工投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　郑荔琼

审判员　　林容萍

二〇二〇年四月三日

法官助理黄丽云

书记员吴雨莲

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；