某某、乳山市东方房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终627号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月6日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乳山市东方房地产开发有限责任公司，住所地乳山市东山路。

法定代表人：宋忝洁，董事长。

委托诉讼代理人：葛绪强、姜爱辉，山东合度律师事务所律师。

原审第三人：乳山市南江建筑工程有限公司，住所地：乳山市车站街东首。

法定代表人：单庆锦，经理。

委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人乳山市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）及原审第三人乳山市南江建筑工程有限公司（以下简称南江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求。事实和理由：1.一审中东方房地产提交的没有日期的委托书系私自填写，***提出鉴定但一审法院未予准许，属程序错误；2.***作为实际权利义务人，有权提出本案诉讼，主体适格；3.案涉施工合同和决算协议与招投标确定的工程价款方面存在实质性变更，将招投标确定的03定额标准变更为96定额标准，根据招投标法及相关司法解释的规定，均属无效，一审对***工程造价鉴定申请不予准许，并以案涉决算协议作为工程造价决算依据，显属错误；4.本案工程总造价应以招投标文件为最终决算依据，按照招投标文件约定03定额标准计算的工程总造价为12131667.83元，扣除已付工程款8728061.28元，东方房地产尚欠工程款3403606.55元，即便按照质监站备案的工程总造价10455204.6元来计算，东方房地产欠付工程款至少为1727143.32元，一审有关双方于2009年10月22日共同出具证明证实2009年11月19日双方就案涉工程总造价为10455204.6元的决算书仅用于工程验收，不作其他用途的认定错误，事实上，***及其代理人从未出具过该证明，该证明是伪造的，且不符合常理，不具有证据效力；5.退一步讲，抛开是否无效暂且不论，仅从涉案施工合同和决算协议看，该两份合同明显属于“让利承诺”或“变相降低工程价款”，且按照96定额计算，案涉工程总造价存在显失公平及重大误解等情形，招投标确定的建筑面积为10775.52平米、工程造价为1133万元，实际施工建筑面积为13430.44平米，按照决算协议工程造价却仅为895万元，即在建筑面积大幅增加30%的情况下，工程造价却减少了25%，显失公平，存在承包人倒贴钱的现象，且单纯就决算协议来看，因少项、漏项亦导致工程造价少计算240万元。综上，东方房地产提交的投标文件与建筑施工合同的工期缩短10%，施工面积增加30%，工程款下降40%，内容发生实质性变更，如此计算***完成案涉工程需要倒贴钱。

东方房地产辩称，1.***不具有撤销2011年1月6日决算协议的主体资格，因为东方房地产与南江公司签订的经公证的建设工程施工合同中南江公司委托代表人系刘仁江，2007年9月29日的合同是东方房地产与南江公司签订，***非该合同当事人，亦不具有撤销该合同的主体资格；2.工程完工后，东方房地产与***各自委派两名预算员共四人花费一年时间对案涉工程进行结算，2011年1月6日的决算协议经东方房地产与刘仁江确认并签名盖章，南江公司亦在结算书中盖章确认，上述工程造价内容系各方真实意思表示，合法有效；3.***现在主张索要工程款也超过了诉讼时效。

南江公司述称，南江公司仅是配合***与东方房地产对案涉工程进行审核，***的上诉主张与南江公司没有关系。

***于2018年7月13日向一审法院起诉请求：1.确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同无效，2011年1月6日签订的决算协议无效；2.对东方海韵花园1、2、4、5号楼的工程造价进行重新鉴定，并按照鉴定后的数额确定工程价款，由东方房地产支付所欠工程价款。3、本案诉讼费用由东方房地产承担。

一审法院认定事实：2007年8月15日，东方房地产对其开发的东方海韵花园住宅工程进行招标，南江公司对上述招标工程中的1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程进行投标并最终中标。2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订建设工程施工合同，南江公司承包东方海韵花园1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程，约定南江公司的承包范围为甲方除外的全部工程建设及水电暖安装。

***出具授权书，授权刘仁江全权负责办理南江公司在东方房地产承包的东方海韵花园小区1、2、4、5号楼工程的施工、验收、收款、决算等全部相关业务。2007年12月20日，南江公司与刘仁江签订合同，约定：一、东方海韵花园1、2、4、5栋由刘仁江分包施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动；二、东方海韵花园1、2、4、5栋建筑面积为10734.18平方米，每平方米建筑面积价格暂定800元，南江公司按照工程总造价858万的1%收取管理费8.58万元。

合同签订后，***即组织工人施工。2009年10月22日，刘仁江、东方房地产法定代表人宋忝洁、南江公司工作人员于奇峰出具证明，内容为“乳山市南江建筑公司2009年11月19日所提供的东方海韵1、2、4、5、7、8、11栋楼的决算，双方承诺仅用于工程验收，不作为其他任何结算的依据，此证”。2009年12月11日，乳山市建设局出具编号为乳银2009-042的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，工程竣工验收合格。2011年1月6日，东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订决算协议，确定东方海韵花园1、2、4、5栋合计工程总造价为8953556.65元，双方确认无误，最后经双方友好协商1、2、4、5栋楼工程总造价一次性定价为8950000元，此后双方互不相欠。落款为东方房地产盖章，南江公司盖章、刘仁江签字。决算协议附有施工图预（结）算书，在每一份预（结）算书上，均有刘仁江的签字、东方房地产和南江公司的单位印章。

另查明，东方房地产已支付工程款8728061.28元。

一审法院认为，2007年12月20日，南江公司与***委托代理人刘仁江签订合同，东方海韵花园1、2、4、5栋工程由***进行施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动，南江公司收取管理费，***作为实际施工人无施工资格，属借用南江公司资质，在原审过程中，***对此亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，南江公司与***签订的合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格并经决算，***作为实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。

本案争议的焦点是：1、***能否要求确认2007年9月29日，东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效；2、2011年1月6日东方房地产与南江公司刘仁江施工队签订的决算协议效力问题。

一、关于第一个焦点问题。东方房地产与南江公司于2007年9月29日签订的建设工程施工合同是东方房地产与南江公司的真实意思表示，该建设工程施工合同经过山东省乳山市公证处的公证，合同应认定为真实有效。该合同的双方当事人分别是东方房地产和南江公司，***不是该合同的当事人，无权要求确认该建设工程施工合同的效力。因此，***要求确认2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求，不予支持。

二、关于第二个焦点问题。根据合同自愿和诚实信用的原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。本案中，刘仁江作为***委托代理人与东方房地产及南江公司就***具体施工的工程签订决算协议，实际上是对案涉工程决算方式、结果等的确认，即便是按***所讲该决算协议依据96定额而非中标合同确定的03定额，这也是当事人对结算依据变更的认可与确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”这是对意思自治原则的肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。因此案涉决算协议是当事人之间对结算方式、结果新的约定与确认，属于补充协议。

另外，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同，即一方要承担更多的义务而享受较少的权利或者在经济利益上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，超过了法律所允许的限度。刘仁江作为完全民事行为能力人，具有相应经验，其在签订决算协议时应当知道结算依据的改变及结果的确认对涉案工程履行、价款支付所产生的影响，因此***在未提交确实充分证据证实刘仁江在签订该协议时违背其真实意思表示的情况下，要求确认2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求，不予支持。由于协议合法有效，***要求对工程造价进行重新鉴定，并以重新鉴定的工程价款主张权利的诉讼请求亦失去依据，故对该请求不予支持。庭审中，东方房地产同意将剩余尾款支付给***。经审查东方房地产尚欠***工程价款为221938.72元（8950000元－8728061.28元）。

依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、驳回***要求确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同和2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求；二、驳回***要求对东方海韵花园1、2、4、5号楼工程进行鉴定，并按鉴定后的数额要求乳山市东方房地产开发有限责任公司支付工程款的诉讼请求；三、乳山市东方房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付***工程款221938.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由乳山市东方房地产开发有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于2007年9月29日东方房地产与南江公司签订的建设工程施工合同的效力问题，***以实际施工人的身份主张该合同因实际上变更了中标备案合同中确定的结算方式属无效合同。但鉴于该合同系东方房地产与南江公司签订，刘仁江虽在该合同落款处签字，但仅系南江公司委托代理人的身份，并不能以刘仁江该签字行为即认定***系合同当事人，据此，原判决有关***非合同当事人，无权就合同效力提出主张的认定，并无不当，本院予以确认。***有关合同无效的质疑，本院不予采信。

关于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力问题。***主张刘仁江、***在授权委托书中签字时该授权委托书系空白的，亦主张2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的。但，***有关在空白授权委托书中签字的主张无证据证实，亦与通常建设工程合同关系中当事人审慎状况不符，且即便属实，***、刘仁江将签字后空白的授权委托书交付于东方房地产，即应知晓可能承担的法律后果；***有关2009年10月22日的证明中刘仁江签字系伪造的主张，并无证据证实，且该证明是东方房地产、南江公司、刘仁江共同签订，东方房地产、南江公司对该证明效力并无异议，结合双方于2011年1月6日就工程款结算事宜再次订立清结协议的事实，***对2009年10月22日的证明效力的质疑，本院亦不予采信；据此，综合考虑刘仁江在一审调查时有关陈述以及***对案涉工程中刘仁江其他签字效力予以认可的事实，原判决对于授权委托书及落款日期为2009年10月22日的证明中刘仁江签字效力予以认定并无不当，本院亦予以确认。

关于2011年1月6日作出的决算协议的效力问题。***以刘仁江对协议中载明的结算数额有误解、协议采用的结算标准与招投标确定的结算标准不相同为由主张该协议无效，并申请造价鉴定。东方房地产对此不予认可，以***在一审中提交的书面说明为据主张该协议载明的结算数额系双方各自委派两名预算员共四人花费一年时间核算后确定，系双方真实意思表示，合法有效。首先，***有关对协议数额有误解的主张，无证据证实，且施工方在对协议中结算数额尚未看清楚就签字确认的主张与常理不符，况且即便属实，***亦未在法定期限内主张撤销，故***以误解、显失公平为由主张协议无效，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，从协议内容看，该协议在列明各分部分项工程造价及工程总造价后，明确记载“经双方友好协商1、2、4、5#楼工程总造价一次性定价为895万元，此后双方互不相欠”，***在该协议中明确表达了对自有部分权利予以放弃之意愿，且从已付款事实看，东方房地产业已支付了该协议确定的绝大部分款项，故该协议系双方就案涉工程签订的债权债务清结协议，系双方真实意思表示，属自有权益的自愿处分，一审有关该协议效力的认定，并无不当。***在已对自有权益作出处分的情况下，重新提出造价鉴定，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于大海

审判员　　郭庆文

审判员　　王军志

二〇二〇年六月十日

法官助理郭林涛

书记员刘双双