某某与乳山市祝家庄建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民事判决书

(2017)鲁1083民初1354号

原告麻东亮，男，1965年10月15日出生，汉族，住乳山市。

委托代理人林盼，山东闻远律师事务所律师。

被告乳山市祝家庄建筑有限公司，住所地乳山市乳山口镇驻地。

法定代表人兰国义，经理。

委托代理人***，乳山义帆法律服务所工作人员。

原告麻东亮诉被告乳山市祝家庄建筑有限公司（以下简称祝家庄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告麻东亮及其委托代理人林盼、被告祝家庄建筑公司的委托代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付工程款及欠款167542元及利息；二、诉讼费由被告承担。

被告辩解称，不同意原告的诉讼请求。实际上原告并没有给被告案中所涉及的胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内进行刮腻子、外墙涂料、内墙刮白及铝合金门窗等工程。被告也根本不欠原告的工程款。事实上原被告于2005年9月20日签订了协议书一份，但原告没有按照协议的要求完成所有承包项目的内容。

原告为证实其主张，向法庭提交三份证据。1、个体户注销情况，乳山市老麻防水材料店2010年10月27日注销，负责人是***、麻东亮，证实原告麻东亮主体资格适格。2、协议书一份，证实原被告曾签订协议，约定原告承包被告工程，被告以房屋抵顶工程款。3、录音2份，证实原告已完成协议约定的内墙涂料工程、原协议约定的房屋被被告处理后，原被告又协商以银滩中豪的房屋抵顶，后因原告不同意以房屋抵顶，故工程款一直未实际结算。

另外，原告申请证人**、张某、冷某出庭作证，证实胜利国际花园18号、19号楼，是原告麻东亮雇佣三人刮腻子，时间大体上是8、9月份。原告还出示了原告制作的证人**、冷某领取劳动报酬及物资的明细账，以证实证人**、冷某确实为原告进行了施工。

被告经质证认为，1、对证据1个体户注销情况的真实性没有异议，但该证据与本案无关。2、对证据协议书的真实性没有异议，但对待证事实有异议。该证据不能证实被告所欠工程款的数额，按照谁主张、谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果。另外，本案已超过诉讼时效，依法应不予受理或依法驳回。3、对录音材料的真实性与待证事实均有异议。该录音的内容是本案原告与被告公司现有*会计之间的对话，但*会计对本案所涉及的相关情况均不清楚，而且原告的问话明显带有诱导当事人的内容，因此，该证据不能作为有效证据使用，且该录音证据的取得违反法律规定。

对原告申请出庭作证的证人证言，被告认为，原告与证人之间具有利害关系，证人提供不出给原告刮腻子的协议以及工程款的结算票据，不符合劳务作业相关交易习惯，证人的证言是虚假的。对原告提供的账页，被告认为，该账本系原告单方面制作，没有具体时间也没有写明施工的具体楼号，该证据是无效证据，因此，对该账本的真实性和待证事实均有异议。

被告未向法庭提交相关证据证实自己的主张。

经审理查明，2005年，祝家庄建筑公司（甲方）与老麻防水（乙方）签订协议书，约定一、甲方以乳山市国泰城建开发有限公司开发的住宅楼楼房笙歌花园小区41#楼西单元二楼西一户，面积95.71平方米，每平方米单价1680元，折价160792元，煤气费2700元，总计折款163492元，抵顶乙方的各项工程施工承包费。二、乙方承包各项工程内容：1、胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内刮腻，承包单价3.5元/平方米，再上调10%，即3.85元/平方米。2、工业园办公楼内墙刮白、外墙涂料即铝合金门窗工程待施工时按当时市场价格再上调10%。四、待楼房款全部抵顶完后，甲方为乙方办理相关房产手续。

在原告提交的明细账第一页上，记录了**从2005年9月7日至2016年4月1日，**领取的现金数额以及物资明细，但没体现**从事的是什么工作，仅在10月13日显示华龙零工2400元已付500元，11月3日3500元（星海外墙清）。在明细账第二页上，有冷某领取的现金数额，亦未体现出从事什么工程；在明细账第三页上记载，2005年11月18日有**、***、冷某签字，对内墙《18#、19#》工程，确保质量和工期，若有迟误后果自负。

证人**、张某、冷某的证言，能够证实三证人受原告麻东亮雇佣，在胜利国际花园从事刮腻子工作。

从原告麻东亮提交的录音内容看，原被告曾商量以房抵顶工程款，但双方对工程总价款的具体数额并没有确定。

认定上述事实的证据有协议书、证人证言、书证及录音资料为证。

综上，本院认为，从原告麻东亮提交的与被告的协议书、三证人的证言，记账明细第三页，能够证实胜利国际花园小区18#、19#刮腻子的工程系原告麻东亮施工完成。双方签订的协议书第四条约定，待楼房款全部抵顶完后，甲方为乙方办理相关房产手续。从该条可以看出，该协议签订时，原告施工的工程总价款双方尚未确定。通过原告提交的录音资料看，亦能证实原被告双方对涉案工程没有决算。因此，原告对涉案工程的总工程量、工程价款均未提供相关证据证实，其起诉要求被告支付工程价款167542元及利息，缺乏足够的证据证实，其提供的证据不能形成完整的证据链条，因此，原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告麻东亮要求被告乳山市祝家庄建筑有限公司支付工程款及欠款167542元及利息的诉讼请求。

案件受理费1825元，由原告麻东亮承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员任桂云

人民陪审员***

二〇一七年九月十三日

书记员**