乳山市祝家庄建筑有限公司与某某、某某二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁10民终2354号

上诉人（原审原告）：乳山市祝家庄建筑有限公司，住所地乳山市乳山口镇驻地。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：宫*，山东闻远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1951年10月20日出生，汉族，住天津市河北区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1980年12月27日出生，汉族，住吉林省白山市八道江区。

原审第三人：威海市大豪置业有限公司，住所地乳山市银滩中豪度假村。

法定代表人：姜云军，经理。

委托诉讼代理人：***，山东卓世律师事务所律师。

上诉人乳山市祝家庄建筑有限公司（以下简称祝家庄公司）因与被上诉人***、***及原审第三人威海市大豪置业有限公司（以下简称大豪置业）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

祝家庄公司上诉请求：撤销一审判决，改判停止对案涉乳山市银滩万豪庭海苑小区公安编号为17-506、17-606两套房屋的强制执行，解除查封。事实和理由：大豪置业欠付祝家庄公司工程款，以案涉17-506、17-606两套房屋抵顶，案涉房屋已被祝家庄公司实际占用，故该两套房屋属祝家庄公司所有，不应查封执行。同时，根据建设工程优先受偿权的有关规定，祝家庄公司以房抵工程款的效力优先于***、***享有的普通债权。

***、***辩称，第一、法院查封登记在大豪置业名下的案涉两套房屋正确；第二、案涉房屋预售合同无备案，祝家庄公司以房抵债不能阻却法院的执行；第三、祝家庄公司并未提交证据证实实际占用案涉房屋；第四、大豪置业是否欠付祝家庄公司工程款，与案涉房屋无关。故原判正确，请求维持。

大豪置业述称，其与祝家庄公司之间存在建设工程承包关系，大豪置业用案涉房屋抵顶所欠工程款，并将房屋交付祝家庄公司，且祝家庄公司取得案涉房屋并非自用，而是为了出卖后支付工人工资及材料款，基于工程价款优先于其他债权的规定，法院应解除查封。

2016年7月25日，祝家庄公司向一审法院起诉请求：判令对大豪置业开发的位于乳山市银滩万豪庭海苑小区公安编号为17-506、17-606两套房屋解除查封、停止执行；***、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***与大豪置业商品房销售合同纠纷一案，一审法院于2012年11月21日、2013年11月7日分别作出（2012）乳银民初字第4号、（2013）乳民初字第130号民事判决，判令大豪置业分别返还***、***购房款680000元、936386元，并承担违约金、利息及相关费用。判决生效后，大豪置业未自觉履行付款义务，经***、***申请，案件进入执行程序。一审法院于2015年6月18日查封了大豪置业位于银滩万豪庭海苑小区17号楼505、506、606房屋。祝家庄公司于2016年6月21日提出执行异议，对上述房产中的506、606房产主***，一审法院于2016年7月7日作出（2016）鲁1083执异18号执行裁定以双方对涉案房产的抵顶买卖关系及权属存在争议、执行机构无权审查为由，驳回祝家庄公司的异议。祝家庄公司不服，在法定期限内提起本案诉讼。

一审审理过程中，祝家庄公司提交了如下证据：证据一、祝家庄公司与大豪置业签订的建设工程施工合同一份，拟证实祝家庄公司承包大豪置业开发的银滩万豪庭海苑小区16#住宅楼的土建、水电安装工程的事实，合同中24条明确约定，20%的工程款用本小区楼房抵顶；证据二、2009年8月9日，祝家庄公司与大豪置业、北京中瑞诚联合会计师事务所山东分所盖章确认的《工程结算审核报告》一份，拟证实祝家庄公司与大豪置业的工程造价经三方确认审定为1863309.74元；证据三、2009年12月6日，祝家庄公司与大豪置业出具的16#施工费结算情况说明一份，拟证实大豪置业欠祝家庄公司工程款的事实；证据四、2008年1月25日，祝家庄公司出具的收款收据两份，大豪置业出具的收据两份，拟证实大豪置业拖欠祝家庄公司的工程款，按照合同约定用涉案的两处房产抵顶部分工程款263252元；证据五、2008年1月31日，大豪置业与祝家庄公司法定代表人***签订的商品房买卖合同，拟证实涉案的两处房产所有权属于祝家庄公司，仅仅是没有办理房产登记手续。经质证，***、***认为合同只是约定20%的工程款用本小区的房屋抵顶，但是没有确定是涉案的两套房产，祝家庄公司与大豪置业签订的建设工程施工合同中确定的权利义务关系仅约束合同当事人，与本案无关；而商品房买卖合同是***签订的，祝家庄公司亦无权作为原告提起本案诉讼，违反法律规定。

一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，因涉案房产登记于大豪置业名下而被查封，祝家庄公司应当就其对该房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。祝家庄公司提供一系列证据证明其与大豪置业存在以房抵债的法律关系，但祝家庄公司未提供证据证实其已经实际占有使用涉案房产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付了全部价款并实际占有，但尚未办理产权登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。基于上述事实及理由，祝家庄公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求中止执行的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决：驳回乳山市祝家庄建筑有限公司要求对乳山市银滩万豪庭海苑小区11-3-502、11-3-602室（公安编号17-506、17-606）中止执行的诉讼请求。案件受理费100元，由乳山市祝家庄建筑有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。祝家庄公司提交了竣工工程质量验收报告一份，证明祝家庄公司为大豪置业施工的工程在2007年8月5日已通过竣工验收，大豪置业以房抵债行为合法有效，祝家庄公司早在***、***申请查封案涉房屋之前，已经拥有案涉房屋所有权，且工程价款优先于***、***享有的普通债权。经质证，***、***对该证据的真实性有异议，认为祝家庄公司在执行异议、本案一审过程中均未提交该证据，该证据应该是在一审判决后形成，不真实。大豪置业对该证明没有异议。

本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，祝家庄公司提交《建设工程施工合同》、《工程结算审核报告》、《竣工工程质量验收报告》等证据材料，在均被采信的情况下，仅可证实祝家庄公司与大豪置业之间建设工程施工法律关系。而对祝家庄公司所主张的以大豪置业欠付工程款抵顶购房款的方式购买案涉两套房屋的事实，在案涉房屋未登记至祝家庄公司名下、房屋买卖合同未备案的情况下，祝家庄公司提交的其与大豪置业之间形成的收据和房屋买卖合同仅对其双方具有约束效力，在无其他具有公示效力的证据予以佐证的情况下，无法确认案涉房屋已抵顶给祝家庄公司，故祝家庄公司对大豪置业享有的债权请求权并不足以排除强制执行。

另外，祝家庄公司承包的是大豪置业开发的银滩万豪庭海苑小区16#住宅楼的土建、水电安装工程，而案涉房屋系位于乳山市银滩万豪庭海苑小区11-3-502、11-3-602室（公安编号17-506、17-606），即案涉房屋所在楼栋并非祝家庄公司施工的工程，即使祝家庄公司就其施工的16#楼栋享有优先受偿权也不应针对案涉房屋进行主张，更不应以案外人执行异议之诉的方式行使。

综上，一审判决正确，应予维持。祝家庄公司的上诉请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由乳山市祝家庄建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长万景周

审判员**

代理审判员***

二〇一六年十一月十九日

书记员***