山东国药电子商务有限公司等与某某等提供劳务者受害责任纠纷二审12180二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终12180号

上诉人(原审被告)：张占国，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：郝秋丽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：山东国药电子商务有限公司，住所地山东自由贸易试验区济南片区经十路汉峪金谷人工智能大厦****。

法定代表人：王燕，总经理。

委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济南大硕装饰工程有限公司，住，住所地济南市/div>

法定代表人：班战威，总经理。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1970年2月11日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：许德顺，山东垠鹏律师事务所律师。

原审被告：宋清林，男，1974年1月18日出生，汉族，住山东省莘县。

原审被告：济南智慧金谷人工智能科技有限公司，住，住所地山东省济南市/div>

法定代表人：张海云，总经理。

委托诉讼代理人：王健，女，该公司员工。

上诉人张占国、山东国药电子商务有限公司(以下简称国药公司)因与被上诉人济南大硕装饰工程有限公司（以下简称大硕公司）、***及原审被告济南智慧金谷人工智能科技有限公司（以下简称智慧公司）、宋清林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

张占国上诉请求：1.撤销济南市高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0191民初2633号民事判决书，查明事实后依法改判由国药公司对***的受害承担相应的赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由国药公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用没有问题，请求依法认定国药公司是***的雇主，并对其所受伤害承担雇主赔偿责任。

一、涉案《工程装修拆除协议》在签订时为空白合同，合同内容为事后选择性补充填写，不应当凭此作出不利于大硕公司及张占国的事实认定。1、一审庭审期间，国药公司已经认可该协议在张占国交由该公司时是空白的合同，但是辩称其关键性的事后补充填写内容（工期、工程款结算）是双方协商一致后的内容，但是国药公司并未提供相应证据予以佐证其说法。2、事实上该相似的空白《工程装修拆除协议》国药公司已经以结算工程款为由让张占国提供了多份，其随便就可以根据案情对自己有利的需要而进行事后补充填写。如上所述，该协议书中所标注的工期为2019年3月1日至2019年12月30日是与事实不符的，一审法院对该部分的事实认定是错误的。

二、事发当晚的四名施工人员，有两名是国药公司的人员，该事实可以辅助认定***的雇主应该为国药公司，而非张占国。如若雇主为张占国，那么请问一下国药公司，你们既然花了钱请所谓的有资质的装修公司（大硕公司）进行施工，那为何还要自己投入一半的人力在大晚上的（准备施工一夜）进行施工？

三、不能单凭受害者--***是张占国电话通知到达事发地的，就认定张占国是雇主。1、2019年6月份以后，该工地经张占国通知而去务工的工友（老乡）有多人，***仅是其中一人。结合庭审中***的叙述，以及证人杨天亮、麻浩的证人证言，均可以证实：在所谓的‘装修协议’履行期间，张占国电话通知去务工的人员，其雇主是国药公司，务工费的发放者也是国药公司，甚至于受害者***本人也曾经经张占国介绍去事发大厦务工，其务工费也是由国药公司的工作人员发放。只不过2019年11月16日有务工人员***受伤，务工费尚未发放，所以就有了国药公司的逃避雇主责任的事情发生了。

四、国药公司拖欠农民工工资，利用优势地位肆意打压、侮辱、侵害农民工权益，利用该优势地位形成的对农民工的欺压不应当再次成为其逃避法律责任的筹码。1、一审已经查明涉案装修工程的实际施工人为农民工张占国。2、国药公司已经在一审期间认可拖欠农民工张占国的工程款。3、事实上在整个施工过程中，国药公司不断以工程款结算为筹码用言语、行动、欺压农民工，导致张占国为顺利获得工程款而不得己对其唯命是从，不敢得罪。包含：无偿服务（不计算劳务费）、送烟送油，百般讨好。

综上所述，张占国认为：结合整个案情，以及劳资双方地位的严重不对等情形,可以认定国药公司为事发当晚的***雇主。

国药公司辩称：1、一审法院对国药公司和大硕公司签订和履行的《工程装修拆除协议》的事实的认定是正确的，双方签订合同时对工程期限、工程价款、结算方式等内容都已约定清楚，其后实际也按协议约定事项实际履行，涉案损害事件发生时合同仍在持续履行中，双方也未就涉案工程完成结算，若不发生事故将一直履行至合同结束。2、事故发生在墙体拆除期间，因国药公司与大硕公司签订有拆除协议，凡涉及墙体拆除工作均严格按协议履行，即由张占国直接安排或通过张占国安排工人施工，拆除的工程款也是直接打给大硕公司，由张占国发放给其雇佣工人，只是有个别零散活，如搬运材料，会由宋清林个别支付，一审中已查明事发当天是张占国电话通知***去工地干拆除墙体的活，两个工人也携带了上面标有张占国联系电话的用于拆除墙体的电锤，包括一审中证人胡立军证言也表明宋清林支付费用的情况是针对拆除墙体之外的类似搬运材料的零散活。3、协议中约定了支付工程价款的方式，实际也存在部分工程尾款未付清的情况，不存在上诉人张占国所称国药公司利用其优势地位的情况。

大硕公司辩称，没有意见。

***辩称，同意上诉人张占国意见。事发当晚确实有国药公司的两名员工包括宋清林本人，可见国药公司才是实际用工人。

宋清林辩称，对上诉状内容不认可，同国药公司的答辩意见。

国药公司上诉请求：依法撤销（2020）鲁0191民初2633号民事判决书；依法改判或者发回重新审理；一审、二审的诉讼费用全部由大硕公司、张占国承担。事实与理由：

一、一审法院判决认定事实错误。1、一审法院认定“根据大硕天桥分公司提交的银行流水、电子回单等证据，以及各方当事人的庭审陈述，可以认定该协议系张占国借用大硕天桥分公司的资质签订，并实际施工”。该事实认定错误，与实际情况不符。大硕天桥分公司提交的银行流水、电子回单等证据只能证明张占国和大硕公司内部可能存在某种关系，或挂靠或内部承包或其他，但这些银行流水和电子回单，从没有人向国药公司出示过，国药公司也无从知晓。即使张占国有借用大硕天桥分公司资质的情况，国药公司也不知情，同时也无义务去查证。国药公司始终认为是与大硕天桥分公司签订的协议，与大硕公司在合作。2、一审法院认定：“国药公司在签订《工程装修拆除协议》时，并未收到大硕天桥分公司向张占国出具的授权委托书，且在履行协议中均系与张占国进行……国药公司对张占国借用大硕天桥分公司资质并实际施工的事实系明知”。该认定也与事实情况不符，事实上，张占国当时是以大硕公司代表身份与国药公司签订的协议，其一直作为大硕天桥分公司工程负责人名义在履行协议。虽然张占国未提供公司授权，但其之后提供了加盖大硕公司公章的协议，提供了大硕公司的银行账户，同时，拆除墙体的工程款也是按施工进度，核实工程量之后分期直接打给大硕公司天桥分公司，大硕公司也按阶段向国药公司开具了发票。以上事实足以使国药公司有理由相信大硕天桥分公司对协议的签订是知情的，对张占国是明确授权的。另外，根据工程领域行为惯例，一般不会要求签订协议的代表必须提供授权委托书。再者，该墙体拆除工程只是国药公司对人工智能大厦整体装修工程的辅助部分，工程量不大，张占国系大硕天桥分公司指派的工程负责人，国药公司只与张占国联系，推进协议履行，并无不可和不当。至于“各方当事人陈述”，虽然张占国与大硕天桥分公司陈述一致，但双方存在明显的利益关系，其“借用资质”的说法，不足为凭，更不能以此推卸责任。国药公司庭审中从未承认“张占国借用大硕天桥分公司的资质签订，并实际施工”。综上，因为墙体拆除具有一定的危险性，有较高的专业性要求，出于安全考虑，国药公司已将该项工程承包给了具有装修施工资质的大硕公司天桥分公司进行施工。没有证据表明国药公司明知“张占国借用大硕天桥分公司的资质签订，并实际施工”。

二、一审法院判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或安全生产条件的，对产生的雇员人身损害，才应当与承包方承担连带责任。本案中，国药公司与大硕公司天桥分公司签订了《工程装修拆除协议》，将工程承包给具有装修资质的公司施工。国药公司在发包过程中对承包人的选任不存在过错，根据上述司法解释，国药公司对受伤工人不应当承担连带赔偿责任。《工程装修拆除协议》约定，承包人应当对所雇用的工人的安全事故承担赔偿责任。根据协议，应当由工程承包人大硕天桥分公司对工人的安全事故负责。如果承包人与张占国之间存在挂靠、借名、或内部承包关系，则大硕天桥分公司对承包方存在选任责任，应由其和雇主张占国对工人***的受伤承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以撤销!

退一步讲，如果法院认定国药公司、张占国及大硕公司承担连带赔偿责任，为避免当事人诉累，根据侵权责任法十四条规定应当在判决中直接划定连带责任人的赔偿比例。

张占国辩称：同意国药公司的撤销判决上诉请求，但认为一审法院判决认定国药公司对***承担赔偿责任是正确的，因为根据一审中***的陈述，其是经张占国介绍到人工智能大厦工作，张占国是给宋清林本人或其代表的公司找干活工人提供便利服务，张占国与涉案工程没有任何关系，仅是一种介绍人身份，也没有基于该介绍服务收取任何利益，宋清林或其代表公司作为***的雇主和劳务受益主体，对***承担赔偿责任是正确的也是应当的，退一步讲即使张占国以大硕公司名义与国药公司签订的工程装修拆除协议，也基于该协议内容已于2016年6月17日全部实施完毕，即***受伤事宜与张占国本人或大硕公司没有直接关联关系。

大硕公司辩称，一审判决认定该协议系张占国借用公司的资质并实际施工，张占国也未收到大硕公司的授权委托书，我方认为合同无效，其余现场施工情况并不知情。

***辩称：同张占国答辩意见，另外补充通过一审我方认为《工程装修拆除协议》应当为无效协议，即使有效其有效期限也应该是2019年2月中旬至当年6月中旬，具体日期***不知，6月17日以后***经张占国介绍也曾经去过涉案人工智能大厦务工作，虽经张占国介绍，但劳务费用系国药公司员工支付，11月16日当晚的事故，虽没有人支付劳务费用，但根据以往的交易习惯，综合各方的表述，我们认为实际用工人应该为国药公司。

宋清林陈述：没有意见。

***向一审法院起诉请求：1.由宋清林、智慧公司、国药公司、大硕公司、张占国赔偿***医疗费84,772.76元，伤残、营养、护理、误工、后续治疗、住院伙食补助、精神损害抚慰金、康复治疗费等，待治疗终结后另行主张；2.由宋清林、智慧公司、国药公司、大硕公司、张占国赔偿***因此次损害发生的复印费、交通费、住宿费等3000元；3.本案诉讼费用由宋清林、智慧公司、国药公司、大硕公司、张占国承担。

一审法院认定事实：2019年3月1日，国药公司（甲方、发包方）与大硕天桥分公司（乙方、承包方）签订《工程装修拆除协议》，约定甲方将汉峪金谷A1-3楼装修项目中所涉及的墙体拆除委托乙方进行拆除施工、渣土清运和垃圾清扫；第二条约定工程价款及结算方式：1.工程价款：根据工程量核算价款；（1）双方商定：本工程单价为80元/平方米；（2）项目总金额：根据核算完成的工程量据实结算；2.结算方式：（1）自签订合同开工日，乙方完成墙体拆除，甲方付工程款的70%；（2）乙方完成全部拆除清运工作后15个工作日内，甲方一次性支付工程尾款。第三条约定施工日期：合同工程定于2019年3月1日开工，于2019年12月30日竣工。张占国在该协议乙方处签字，其在庭审中陈述其系借用大硕天桥分公司资质，在空白合同加盖大硕天桥分公司公章后交于国药公司。国药公司陈述，先就内容进行协商后，将协议交由张占国加盖大硕公司印章并经张占国签字后交回国药公司，期间，其未收到张占国出具的大硕天桥分公司的授权委托书。

国药公司分别于2019年4月5日、4月22日、5月15日、9月10日向大硕天桥分公司转账72,160元（摘要或附言：工程款）、8万元（摘要或附言：费用）、51,000元（摘要或附言：费用）、43,800元（摘要或附言：费用），总计246,960元。张占国、国药公司庭审中均明确，涉案工程为分阶段结算，张占国按照国药公司制定的区域施工，施工完毕后即相应结算。国药公司庭审中陈述，对每一阶段工程量，由其安排宋清林与张占国进行实测，根据宋清林的测算报至财务，后支付款项；涉案工程还未全部干完，仍存在拆除墙体的工作，所以存在部分工程尾款未结清的情况。

大硕公司分别于2019年4月4日、4月24日、5月13日、7月4日期间向国药公司开具发票四张，票面金额共计283,160元，其收到国药公司转账246,960元，扣除发票面值的相应税率后，将剩余款项全部转交给张占国。张占国均予以认可。

2019年11月16日晚八点左右，***由张占国通知至济南市经十路舜华南路东南角人工智能大厦从事墙体拆除工作，在工作中因拆除的梁体坠落砸倒其站立的脚手架，致使其坠落受伤，同日，***被送往济南市中心医院进行救治，被诊断为胸部脊髓损伤伴截瘫、胸椎黄韧带骨化、颈部脊髓损伤、颈椎病、右桡首远端骨折、额骨骨折、头面部挫裂伤，该患者出院后需继续康复治疗，共计花费医疗费84,772.76元，住院43天。***主张亲属从河南老家来济陪护所发生的交通费、住宿费、餐费等共计3000元。

另查明，宋清林系智慧公司员工，由智慧公司借调至国药公司处工作，涉案工程施工期间，均由宋清林代表国药公司具体负责相关施工等工作。

一审法院认为，2019年3月1日，国药公司与大硕天桥分公司签订《工程装修拆除协议》，约定国药公司将汉峪金谷A1-3楼装修项目中所涉及的墙体拆除委托大硕天桥分公司进行施工、渣土清运和垃圾清扫，但根据大硕天桥分公司提交的银行流水、电子回单等证据，以及各方当事人的庭审陈述，可以认定该协议系张占国借用大硕天桥分公司的资质签订，并实际进行施工。张占国虽抗辩其签订的系空白合同，合同内容其并不知情，系国药公司自行填写，但未提交证据予以证实，且其作为完全民事行为能力人，理应知晓提供由其签字之空白合同所产生的法律后果，故对其抗辩，一审法院不予采信。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《工程装修拆除协议》约定涉案工程于2019年3月1日开工，于2019年12月30日竣工。本案中，张战国主张其实际施工时间为2019年3月至6月，6月份之后的施工系国药公司自行安排工人进行。国药公司不予认可，主张双方协议约定即为墙体拆除，***受伤之时，施工期限未至，墙体拆除工作量虽减少，但并未结束。一审法院认为，结合双方提交的证据及陈述，张占国主张其施工至2019年6月，与双方协议约定不符，其提交的与案外人郑元建签订的协议，并未经国药公司予以确认，国药公司对此不予认可，张占国并无有效证据证实双方已就涉案工程完成结算，亦与国药公司2019年9月仍向其付款的事实相悖，故对其主张，一审法院不予采信。***于2019年11月16日，由张占国通知到涉案工地工作时受伤，该时间系上述协议期限内，且从事的工作系上述协议约定的墙体拆除，张占国主张系根据宋清林要求帮助介绍工人，但并无证据予以证实。故根据本案证据及各方庭审陈述，一审法院确认张占国与***之间存在劳务关系。事故发生时张占国系***的雇主，其未提交有效证据证实其在施工现场采取了合理的安全防护措施，应当承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力的自然人，且系从事墙体拆除工作的人员，在拆除作业中忽视自身安全，未尽到应有的安全注意义务，对事故的发生亦存在一定过错，也应承担部分责任。根据本案事实，一审法院酌定由***自行承担20%的责任，张占国承担80%的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，对由此产生的雇员人身损害，应当与承包方承担连带赔偿责任”。国药公司在签订《工程装修拆除协议》时，并未收到大硕天桥公司向张占国出具的授权委托书，且对履行协议中均系有与张占国进行，另结合各方陈述，国药公司对张占国借用大硕天桥分公司资质并实际施工的事实系明知，依据上述法律规定，国药公司应当对***的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。大硕天桥分公司将其资质借与无施工资质的张占国个人，张占国以大硕天桥分公司的名义对外进行民事活动，产生了相应的赔偿责任，大硕天桥分公司的行为违反法律强制性规定，其公司应承担相应的法律责任，另因大硕天桥分公司不能独立承担民事责任，其一切法律后果及责任应由隶属公司承担，故对于***主张大硕公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

宋清林系国有公司指派在涉案工地的负责人，故宋清林在现场管理系履行职务行为。***主张宋清林承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。***受伤地点不是智慧公司产权物业，该公司也为承包涉案工程，亦未雇佣过***，故对于***主张智慧公司承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，张占国作为雇主，应赔偿***医疗费67,818.21元（84,772.76元*80%）。关于***主张的复印费、交通费、住宿费等3000元，其未提供充分证据予以证实，结合住院时间、居住地点等事实，该部分费用一审法院酌定1000元，故张占国应赔偿***复印费、交通费、住宿费等800元（1000元x80%），国药公司、大硕公司对张占国的上述赔偿承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、张占国于判决生效之日起十日内支付***医疗费67,818.21元；二、张占国于判决生效之日起十日内支付***复印费、交通费、住所费等800元；三、国药公司对张占国的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、大硕公司对张占国上述赔偿款项承担连带赔偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计997元，由***负担200元，由张占国、大硕公司、国药公司负担779元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张占国提交如下证据：证据一，国药公司与济南政浩建筑工程有限公司结算的增值税发票复印件一张，开票日期2019年3月15日，证明该日期之前张占国系以济南政浩公司的名义与国药公司进行结算，同时证明国药公司在一审中提交的工程装修拆除协议的期限与实际约定不符，该协议期限系国药公司根据利害关系擅自添加。证据二，济南政浩建筑工程有限公司出具的证明一份，证明张占国在汉峪金谷人工智能大厦进行墙体拆除施工时，由该公司负责墙体拆除的垃圾清运，至2019年6月17日张占国负责的墙体拆除工作全部实施完毕。证据三，宋清林与张占国的微信聊天记录截图一张、董国红(系宋清林的会计)与张占国的微信聊天记录截图两张，证明国药公司为与张占国结算要求开具的发票主体与工程装修墙体拆除协议存在多份发票主体，系迎合国药公司走账流程，要求张占国借用的名称，即开具发票的公司与实际工程没有关系，与张占国本人也不存在挂靠关系，在该聊天记录中宋清林和董国红提供给张占国的开票信息及协议主体为联暻半导体(山东有限公司)。证据四，宋清林本人给张占国配偶微信转款凭证一份，证明张占国及其配偶在2019年9月份也曾受宋清林或其代表的公司雇佣，工资是直接与工人个人进行了结算。

国药公司质证认为：对证据一、证据二只能证明张占国让政浩公司清运垃圾，由国药公司对政浩公司直接付款，政浩公司向国药公司开具了发票，另外证据一也注明了发票的事项是垃圾清运费，一审中张占国曾经提交过，与政浩公司签订的垃圾清运合同，所以证据一、证据二与原一审中张占国的证明目的一致，但该事实与本案无任何关联性，证据二中政浩公司的证明属于案外人叙述，也与本案无关联性。证据三聊天截图不是新证据，经代理人向国药公司了解，联暻公司对国药公司存在欠款，所以国药公司让联暻公司曾经代付过一笔工程款，发票直接开给了联暻公司，所以该事实与本案无任何关联性，不能证明待证事实。对于证据四国药公司不了解情况，不发表意见。

大硕公司质证认为，以上证据我们不清楚，不发表意见。

***质证认为，对证据一、二、三、四真实性及证明目的均无异议，该证据同时可以证明拆除协议只是代付款的一个形式、媒介，不能够成为让该公司背锅的目的。

宋清林质证认为：对于证据一、二、三真实性认可，证明目的不认可。对于证据四事实认可，这是两个工人给我干的其他零活的工资，工人没有微信，张占国的配偶当时只是代收再转给两个工人，两个工人忘记是谁了。

张占国还提供两个证人出庭作证，证人杨天亮陈述：2019年6、7月份给宋清林干过焊管道的打杂活，宋清林发工资，一天260元，干过打墙洞，没有干过墙体拆除。证人胡立军陈述：认识***，2019年下半年跟***一起干活认识的，2019年7、8月份左右在家汉峪金谷和***一起砸墙，不知道***受伤，我跟***经张占国介绍给宋清林干活，宋清林让会计给我和***发的，一个人一天260元，就干了一天就不干了，晚上给我们发了钱。会计把我们两个人的工资转到***微信，隔了一天***分给我现金。那天宋清林在现场看着，让我们干什么活我们就干什么。干活的工具是宋清林提供的。3月份干了两三次砸墙的活，7月份就干了一天，三月份工资是张占国发的：与张占国是老乡，砸墙这个活是张占国承包的，不知道什么时间结束。国药公司质证意见：1、两个证人和张占国是老乡关系，证言具有一定的倾向性，证明力也偏低。2、两个证人也证明由宋清林支付劳务费的是几天的零散活，多是搬材料、运垃圾、铺管道类似的活，而胡立军说3月份砸墙的活是受张占国雇佣，且由张占国发放的报酬，与法庭查明的在集中砸墙的这段时间张占国雇佣工人砸墙的事实相一致。3、砸墙的活涉及工程款将近30万元，均是由国药公司转给大硕公司后由张占国再发放给工人，张占国虽然按260元标准支付工人劳务费，但张占国及大硕公司赚取的是工程承包的利润，这与后期一些零散活由宋清林直接找工人并支付劳务费明显不同。***没有意见。大硕公司：没有意见。宋清林：没有意见。

本院认证意见，张占国提交的证据一至证据四，与本案无关，不能证实其主张的待证事实，不予采信。两个证人的证言没有明确涉案拆除墙体工程完工时间，不能证明是宋清林雇佣的***这一事实，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点问题主要是：一、张占国是否是***的雇主，应否承担赔偿责任；二、国药公司应否承担连带赔偿责任。

关于第一个争议焦点问题张占国是否是雇主、应否承担雇主的赔偿责任问题。张占国上诉主张自己不是雇主，国药公司或宋清林是雇主，主要理由是《工程装修拆除协议》签订时是空白的，工程期限是国药公司事后选择性补充填写，其承包的墙体拆除工程已经于2019年6月底完成，之后的工作是给宋清林或国药公司干的。根据一、二审查明的事实，2019年3月1日签订的《工程装修拆除协议》约定的工期是：2019年3月1日至2019年12月30日，张占国陈述工程期限是事后补写没有证据证实；即使是补写，张占国作为具有完全民事行为能力的自然人，在空白合同处签名是一种无限授权，应承担其法律后果；且根据合同约定工程款分段结算，2019年9月份国药公司、大硕公司、张占国三者之间还有付款转款事实存在，张占国陈述其承包的工程于2019年6月份干完与该付款事实不符；***是张占国通知去干活，其干活受伤时间在涉案《工程装修拆除协议》期限内；因此，一审判决综合全案证据认定张占国是雇主、判令其承担雇主责任，并无不当。张占国在二审期间提供的证据均不能推翻上述事实，其该上诉理由证据不足不能成立，本院不予支持。关于***二审期间主张国药公司是雇主的观点，一审判决认定张占国是雇主，判令其对***的损失承担80%的赔偿责任，***对此并没提起上诉，应视为对一审判决的认可，即认可张占国是自己的雇主；因此，二审期间***又否认张占国的雇主身份，不符合法律规定，本院不予支持。

关于第二个争议焦点国药公司应否承担连带赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，对由此产生的雇员人身损害，应当与承包方承担连带赔偿责任”。根据一、二审查明的事实，国药公司在签订涉案工程拆除协议时，对张占国借用大硕天桥分公司资质签订合同、履行合同是明知的，依据上述法律规定，国药公司应当对***的损失承担连带赔偿责任。国药公司上诉主张不承担连带责任于法无据，不予支持；其主张划分责任比例的观点与上述法律规定不符，不成立。

综上所述，山东国药电子商务有限公司、张占国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3988元，由上诉人山东国药电子商务有限公司负担1994元、张占国负担1994元。

本判决为终审判决。

审判员　　李琴

二〇二〇年十二月五日

书记员　　刘彤