某某、山东国药电子商务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0191民初4215号

原告：***，男，汉族，1970年2月11日出生，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：许德顺，山东垠鹏律师事务所律师。

被告：山东国药电子商务有限公司，住所地中国(山东)自由贸易试验区济南片区经十路汉峪金谷人工智能大厦7层701室，统一社会信用代码91370100MA3DLY896X。

法定代表人：王燕，总经理。

委托诉讼代理人：彭竹欣，上海段和段（济南）律师事务所律师。

被告：济南大硕装饰工程有限公司，住所地济南市天桥区清河北路与水屯北路交叉口北大时代D5块地恒大滨河左岸公寓1号楼834室，统一社会信用代码91370105MA3C7UM11B。

法定代表人：班战威，总经理。

委托诉讼代理人：侯广军，山东海蔚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：商福盈，山东海蔚律师事务所律师。

被告：张占国，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省平舆县。

原告***与被告山东国药电子商务有限公司（以下简称国药公司）、济南大硕装饰工程有限公司（以下简称大硕公司）、张占国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案于2021年9月5日裁定中止审理，现已恢复审理。本院原告***的委托诉讼代理人许德顺，被告国药公司的委托诉讼代理人彭竹欣，被告大硕公司的委托诉讼代理人侯广军、商福盈，被告张占国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.由国药公司、大硕公司、张占国赔偿***医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、住宿费、精神损害抚慰金共计：941899.79元；2.本案诉讼费用由国药公司、大硕公司、张占国承担。庭审中，***明确第1项诉讼请求为930843.79元，自愿放弃超出部分。事实和理由：2019年11月16日，***经张占国介绍，到位于济南市的汉峪金谷三号楼（人工智能大厦）二楼做装修工作（拆除），在施工过程中不慎跌落受伤，之后分别在济南市中心医院和河南省平舆县人民医院进行救治。为维护***的合法权益，***曾于2019年11月27日和2020年5月19日起诉至法院。经过法院一审和济南市中级人民法院二审程序，现已确定了本次纠纷的用工责任主体为张占国，另外国药公司、大硕公司承担连带赔偿责任。***也已经出院并申请了司法鉴定，鉴定结果也已经出来，各项损失额已经明确，故再次起诉至人民法院，请求人民法院依法查明事实，快速裁决，依法维护***的合法权益。

国药公司辩称，1.前案判决书对案涉《工程装修拆除协议》定性错误，该协议系承揽合同，而非建设工程施工合同，我方系定作人而非发包人，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的发包人义务，我方不应承担赔偿责任。根据前期庭审查明情况，协议的实际履行也是***在国药公司工作人员的指挥下，将一些非承重墙体进行拆除，施工内容完全不需要取得相应的土地审批手续和规划许可证，该施工内容并不属于建筑工程，故此协议并不是建设工程施工合同，因此前案判决书对案涉协议的定性错误。案涉协议履行过程中，国药公司将指定拆除墙体的范围交由大硕公司，并与其签订了相应的书面协议，大硕公司指派张占国负责该承揽工作，张占国指派***负责具体实施工作，后***自带工具进行墙体拆除工作，案涉协议的履行情况完全符合承揽合同的约定和特征。因此案涉协议系承揽合同，而非建设工程施工合同，我方系定作人而非发包人，因此不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的发包人义务，我方不应承担责任。2.无论案涉协议是承揽合同抑或是建设工程施工合同，国药公司的合同相对方均是大硕公司，国药公司依法与具有相关资质的大硕公司签订协议，按照协议约定支付全部报酬，已尽到相应的审核义务，张占国代表大硕公司履行合同，国药公司没有义务审核张占国个人的情况。故不能以国药公司明知张占国没有资质为由判令承担连带责任。国药公司正是基于严格遵守法律规定的考虑，故将承揽工作交付给有资质的主体进行施工，才告知张占国无法与其个人签定协议，因此在张占国手持加盖大硕公司公章的协议并代表大硕公司要求与国药公司签订协议时，国药公司才与大硕公司签订协议，同时张占国在协议上加盖大硕公司公章处签字。大硕公司在后期合同履行过程中，接受了国药公司支付的数笔报酬，其并未对双方签订的协议提出异议；国药公司也未将该报酬支付给张占国，故张占国并非该协议的相对人，张占国也从未对此提出异议。因此国药公司严格遵守法律规定，选择大硕公司作为承揽人，已尽到法律规定的注意、审核义务，至于大硕公司指派张占国负责具体实施工作，国药公司无权决定也无从知晓，大硕公司指派张占国负责该承揽工作的原因系基于双方间的劳动关系？劳务关系？还是其他的原因？国药公司均没有义务进行审核。但基于张占国持有合同，接受报酬过程中、张占国及大硕公司均未对张占国的身份提出过异议，国药公司完全有理由相信张占国系代表大硕公司，与国药公司履行承揽合同。***在实施承揽工作的过程中受伤，与国药公司无关，因此国药公司不应承担连带赔偿责任。3.因国药公司已就前案申请再审，故本案应中止审理。***起诉的依据为已生效的【（2020）鲁01民终12180号】判决书，国药公司已对该生效判决申请再审，故本案应中止审理，待再审法院的审理结果。

大硕公司辩称，本案应由被告国药公司承担赔偿责任。1.张占国应国药公司要求，介绍***给国药公司做工。本案虽是张占国电话通知***到达施工地，但能仅凭此就认定张占国是雇主。并且，（2020)鲁01民终12180号民事判决书第9页第6行，***陈述，***虽经张占国介绍到涉案施工地干活，但是由国药公司支付劳务费，实际用工人应当为国药公司，这是***的自述，应当予以认可。2.（2020)鲁01民终12180号民事判决书第9页第3行，***认可，本案《工程装修拆除协议》应当为无效协议，即便有效，其有效期限也应是2019年2月中旬至当年6月中旬。张占国于本案事故发生前借用大硕公司走账，协议是为配合走账用的，不能成为让大硕公司背锅的理由。国药公司与张占国的工程已于2019年6月17日全部履行完毕，***受伤事宜与张占国及大硕公司没有直接关联。综上，本案应由被告国药公司承担赔偿责任，请求法院依法判决。

张占国辩称，其不应该承担责任。1.是宋清林让其介绍人去给他干活，应该由他承担责任；2.***是在条件恶劣的情况下违章作业，是受宋清林指挥去的，***与宋清林应对后果负全部责任；3.2019年6月份以后是宋清林直接给***钱，不是张占国给***钱，应该由宋清林承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年3月1日，国药公司（甲方、发包方）与大硕天桥分公司（乙方、承包方）签订《工程装修拆除协议》，约定甲方将汉峪金谷A1-3楼装修项目中所涉及的墙体拆除委托乙方进行拆除施工、渣土清运和垃圾清扫。施工日期定于2019年3月1日开工，于2019年12月30日竣工。张占国在该协议乙方处签字。

2019年11月16日晚8点左右，***由张占国通知，至济南市从事墙体拆除工作，在工作中因拆除的梁体坠落砸倒其站立的脚手架，致使其坠落受伤，同日，***被送往济南市中心医院进行救治，被诊断为胸部脊髓损伤伴截瘫、胸椎黄韧带骨化、颈部脊髓损伤、颈椎病、右桡首远端骨折、额骨骨折、头面部挫裂伤，因胸部脊髓损伤在济南市中心医院住院43日，后返回河南省平舆县人民医院进行康复治疗，累计住院109日。

2020年5月19日，***向本院提起诉讼，要求宋清林、济南智慧金谷人工智能科技有限公司、国药公司、大硕公司、张占国赔偿医疗费等损失，经审理，本院认定：张占国与***之间存在劳务关系，事故发生时张占国系***的雇主，其未提交有效证据证实其在施工现场采取了合理的安全防护措施，应当承担赔偿责任。***在工作中未尽到应有的安全注意义务，对事故亦存在一定过错，故酌定张占国承担80%责任，***自行承担20%责任。大硕公司天桥分公司将其资质借与无施工资质的张占国，违反法律强制性规定，由大硕公司对***的赔偿责任承担连带责任。国药公司对张占国借用大硕天桥分公司资质系明知，故应对张占国的赔偿责任承担连带责任。

故本院判决张占国对***的损失承担80%赔偿责任，国药公司、大硕公司对张占国的赔偿款项承担连带赔偿责任。国药公司、张占国不服本院一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉。经二审审理，济南市中级人民法院于2020年12月5日作出（2020）鲁01民终12180号终审判决，驳回国药公司、张占国的上诉请求，维持一审判决。国药公司不服责任认定，向山东省高级人民法院申请再审。2021年9月5日本院对本案作出（2021）鲁0191民初4215号民事裁定书，中止本案审理。山东省高级人民法院于2021年11月5日作出（2021）鲁民申9849号民事裁定书，驳回国药公司的再审申请。

2021年2月22日，经我院委托，山东交通学院司法鉴定中心作出鲁交院司鉴[2021]临鉴字第16号司法鉴定意见书，认定***构成二级伤残；***误工期限为受伤之日起至评残前一日止；***伤后护理期限为受伤之日起至评残前一日止，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；***伤后营养期为受伤之日至评残前一日止；***体内内固定物需适时取出，需后续治疗费12000元人民币。

就***主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：

一、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合***提交的病历、发票等证据，本院对住院收费票据、门诊收费票据的金额予以确定。本院认可***医疗费总额为18762.74元。

二、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。***主张住院伙食补助费按照100元/天计算，符合标准，本院予以认可。结合住院病历，能够证实***住院期间共计152日（43日+109日）。本院认定***的住院伙食补助费为（152日×100元）=15200元。

三、伤残赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，结合本案实际，定残时***未年满60周岁，本次事故造成***二级伤残。***主张的残疾赔偿金应计算为（43726元/年×20年×90%）=787068元，本院予以认可。

四、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据司法鉴定意见书，本院对***主张伤后营养期限462日予以确认。***主张营养费按照100元/日计算，标准过高，根据本地司法实践本院酌定营养费50元/日。综上，本院认定谢兆美的营养费为（50元×462日）=23100元。

五、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。结合司法鉴定意见书，本院对***主张的伤后护理期462日，予以确认。本院认为在疫情期间，两人护理不符合疫情防控需求，故本院对2020年2月1日至2020年4月18日***住院期间按两人护理不予支持。***主张护理费标准120元/天，符合本地司法实践，本院予以支持。故***的护理费应计算为120元/天×（462天+74天）=64320元。

六、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。结合鉴定意见书，本院对***主张的误工期限为462日予以认可。***主张作为在济务工人员根据济南市场情况每日基本工资记为260-350元，但并未提供其他证据或流水予以证明。本院认为，***提供的证据无法证明其存在稳定工作以及收入标准，故对其误工费260元每日的主张不予全部支持，根据本地司法实践，本院酌定误工费按照120元每日计算。故***的误工费应计算为120元×462日=55440元。

七、后续治疗费：后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。结合司法鉴定意见书，***内固定物需适时取出，需花费12000元，结合本案实际情况，本院认定***的后续治疗费为12000元。

八、精神损害抚慰金：***因本次事故导致二级伤残，遭受了较大的精神痛苦。但***主张精神损害抚慰金90000元，数额过高，本院不予全部认定。本院认为，本案中侵权责任人为自然人张占国，国药公司及大硕公司仅为连带赔偿责任人，不应按照法人侵权来判定精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度、侵权造成的后果，根据法律规定及本地司法实践，本院酌情认定***的精神损害抚慰金为9000元。

九、住宿费：***主张2020年7月份***两名亲属及其委托代理人参加庭审返程时在泰安市住宿，产生住宿费524元。本院认为，***未提交充分证据证实该花费与本次事故的关联性，且***的该项主张无法律依据，故本院不予支持。

十、鉴定费：该项费用属于事故发生后***为确定损失数额，委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，本院认定***的鉴定费为2860元。

十一、保全保险费：***为实现保全担保，花费保险费2000元，本院认为该项费用为其实现自己权利的必要支出，本院予以支持。

综上，经本院认定，***各项损失合计989750.74元。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。事故发生时，张占国系***的雇主，其未在施工现场采取了合理的安全防护措施，应当承担赔偿责任。张占国作为完全民事行为能力的自然人，且系从事墙体拆除工作的人员，在拆除作业中忽视自身安全，未尽到应有的安全注意义务，对事故的发生亦存在一定过错，也应承担部分责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，对由此产生的雇员人身损害，应当与承包方承担连带赔偿责任”。国药公司在签订《工程装修拆除协议》时，并未收到大硕天桥分公司向张占国出具的授权委托书，且在履行协议中均系与张占国进行，根据前审案件查明的事实，国药公司在签订涉案工程拆除协议时，对张占国借用大硕天桥分公司资质签订合同、履行合同是明知的，根据相关法律规定，国药公司应当对***的损失承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。大硕天桥分公司将其资质借与无施工资质的张占国个人，张占国以大硕天桥分公司的名义对外进行民事活动，产生了相应的赔偿责任，大硕天桥分公司的行为违反法律强制性规定，其公司应承担相应的法律责任，另因大硕天桥分公司不能独立承担民事责任，其一切法律后果及责任应由隶属公司承担，故由大硕公司也应对***的损失承担连带赔偿责任。

综上，根据案件实际及前审判决情况，***主张其各项损失与张占国按照责任比例2:8分担并由国药公司、大硕公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。由张占国承担80%赔偿责任。国药公司、大硕公司对张占国的上述赔偿承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费15010.19元；

二、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***住院伙食补助费12160元；

三、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***伤残赔偿金629654.4元；

四、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***营养费18480元；

五、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***护理费51456元；

六、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***误工费44352元；

七、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***后续治疗费9600元；

八、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***精神损失费7200元；

九、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***鉴定费2288元；

十、被告张占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告***保全保险费1600元；

十一、被告山东国药电子商务有限公司对被告张占国的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；

十二、被告济南大硕装饰工程有限公司对被告张占国的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；

十三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计6610元，由原告***负担1053元，由被告张占国、济南大硕装饰工程有限公司、山东国药电子商务有限公司负担5557元。案件保全费5000元，由原告***负担876元，由被告张占国、济南大硕装饰工程有限公司、山东国药电子商务有限公司负担4124元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　郭鹏鲁

二〇二一年十一月十七日

法官助理　孙熙明

书 记 员　李　婷