威海海日水产食品有限公司、威海达润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申9796号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：威海海日水产食品有限公司，住所地山东省威海市崮山镇环海路北崮山路东。

法定代表人：王英丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李**，山东健华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高传强，山东健华律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：威海达润建筑工程有限公司，住所地山东省威海市渤海路**。

法定代表人：张博，该公司总经理。

第三人（一审第三人、二审第三人）：威海鑫安建筑工程有限公司，住所地，住所地山东省威海经济技术开发区香港路****iv>

法定代表人：曲方勇，该公司董事长。

第三人（一审第三人、二审第三人）：威海市望岛建筑工程有限公司，住所地山东省，住所地山东省威海市环翠区望岛村青岛中路附**

法定代表人：孟涛，该公司总经理。

再审申请人威海海日水产食品有限公司（以下简称海日公司）因与被申请人威海达润建筑工程有限公司（以下简称达润公司）、第三人威海鑫安建筑工程有限公（以下简称鑫安公司）、第三人威海市望岛建筑工程有限公司（以下简称望岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2020)鲁10民终874号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

海日公司申请再审称：1.撤销(2020)鲁10民终874号民事判决和(2019)鲁1002民初235号民事判决第一项，改判驳回达润公司的诉讼请求；2.判决达润公司承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实和理由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审：原判决认定的基本事实缺乏证据证明的。具体如下：1.达润公司并非适格原告，涉案附属工程系张博所为。达润公司的工商登记信息证明其于2010年9月8日成立，达润公司在庭审中也认可该事实。达润公司在证据清单中自述“系依据双方确认的工程量及单价进行结算并提报海日公司”，该证据的落款日期是2010年1月15日，证明在达润公司成立前，配套工程已经竣工并申请结算。二审期间达润公司无事实依据更改自认，另行主张该证据系预算材料，依法不应当被支持。达润公司一审提交的威海炬和工程咨询有限公司制作的审计报告中的《工程造价咨询核定总表》，该证据显示配套工程的开工日期为2009年12月，竣工日期为2010年5月，证明配套工程在达润公司成立前已经施工完毕。自2009年9月16日至2011年1月25日，海日公司按照张博的指示分六笔向威海万多福建筑有限公司支付配套工程款135万元，其中五笔在达润公司成立前已经付清，达润公司在庭审中也认可该事实。达润公司一审提交的《车间一、三主体施工合同》，约定的施工范围并不包括配套工程，其内容与海日公司提交的主体工程合同即《徐家疃村委与鑫安公司的施工合同》完全一致。达润公司在二审期间也承认该合同是为了开立主体工程款的发票而签订。综上，在达润公司成立以前，涉案配套工程已经完成，工程款已经基本支付完毕，达润公司与海日公司之间不存在施工合同关系，达润公司仅仅是为他人代开了一份主体工程的发票而已，其不具有原告主体资格。2.一、二审法院的交叉认定直接剥夺了海日公司的抵消权。目前的事实是：张博个人和达润公司的财务都非常困难，达润公司已经成为第三人望岛公司追讨的债务人。一审法院认定达润公司作为原告是基于原始权利而为，并围绕该法律关系进行调查和判决，该认定使海日公司无资格就张博个人欠付的饭费和鱼款在本案行使抵消权。二审法院却认定达润公司作为原告是基于继受权利即债权转让而为。二审法院的认定直接导致的结果是海日公司在一审期间具有抵消权的资格却没有行使，二审法院不审理一审未主张的诉讼请求，海日公司自然无法行使抵消权，所以海日公司的抵销权消灭。海日公司下一步的维权将会存在很多不确定因素，首先达润公司并不是必然与张博存在人格混同，其次达润公司也可能会宣布破产，海日公司的债权非优先债权，将不得不与其它债权人按照比例获得清偿。3.假如达润公司属于适格的原告，其请求也已经超过了时效期间，失去了胜诉权。一审法院将涉案工程的交付日期即2010年确定为应付款日期，并判决海日公司自上述日期向达润公司支付利息。达润公司一审提交2017年10月19日录音，企图证明其起诉没有超出时效期间，但是，海日公司工作人员王茹并没有对刘海杰做任何承诺。至起诉日，达润公司的权利漠视期间超过八年，达润公司的请求自然已经超过了诉讼时效期间。漠视八年的真正原因是，应付工程款和张博欠付的饭费、鱼款基本相等，所以才没有主张权利的行为发生。4.望岛公司与达润公司存在利害关系，证言存在矛盾，原审法院对商用混凝土事实的采信思路过于偏颇。达润公司的法定代表人及其属下工作人员若干曾经在望岛公司处工作过，而且直到现在，上述人员的社会保险仍旧由望岛公司代为缴纳。望岛公司一审庭审陈述达润公司为其债务人。望岛公司是一个建筑公司并不是混凝土搅拌站，且望岛公司仅仅证明1242方商用混凝土用于海日公司的项目，并没有证明用于海日大酒店项目，特别是没有证明是用于配套工程项目。达润公司一审提交的证据二证明涉案配套工程在2010年1月15日前已经完工并申请结算，望岛公司在2010年3月1日至2010年11月30日配送的混凝土与涉案配套工程无关。如前文所述达润公司于2010年9月8日成立，2010年3月1日至2010年9月8日的混凝土与达润公司无关。放弃使用现场搅拌混凝土而选择使用商用混凝土会增加发包方的费用，按照行业习惯，需要发包方单独签证，达润公司并没有提交单独签证的证据。所以，原审法院认定涉案配套路面使用商用混凝土没有事实依据。综上，特向贵院提出再审申请，请依法处理。

本院经审查认为，本案争议焦点为：一、达润公司是否是本案适格原告；二、达润公司的起诉是否超过诉讼时效；三、配套工程路面是否使用商用混凝土施工。

一、达润公司是否是本案适格原告

达润公司系张博于2010年9月8日以100%持股方式成立的自然人独资企业。达润公司成立前，案涉主体工程及附属工程由张博实际施工。一审诉讼中，张博明确表示将其个人在案涉工程中所涉权益全部让渡于达润公司，且海日公司亦与达润公司签订了建设工程施工合同，故达润公司可以在本案中向海日公司主张工程价款。原审认定达润公司系适格原告正确。

二、达润公司的起诉是否超过诉讼时效

达润公司提交的2017年10月19日的通话录音表明，双方仍就案涉工程的材料单价、总造价等进行协商，故原审认定达润公司的起诉未超过诉讼时效正确。

三、配套工程路面是否使用商用混凝土施工

望岛公司确认其将达润公司购买的商品混凝土送至案涉工程施工处，海日公司委派的现场负责人孙连海亦对施工情况予以签字确认。望岛公司出具的购买商品混凝土证明、工程用料明细中注明了同型号混凝土的使用。配套工程的施工持续时间与购买记录较为吻合。原审法院结合上述事实认定达润公司配套工程路面使用了商品混凝土施工，并无不当。

综上，海日公司的再审事由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回威海海日水产食品有限公司的再审申请。

审 判 长　　张　磊

审 判 员　　陈东强

审 判 员　　陈　浩

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　　刘小玉

书 记 员　　马抒祺