威海海日水产食品有限公司、威海达润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终874号

上诉人（原审被告）：威海海日水产食品有限公司，住所地威海市崮山镇环海路北崮山路东。

法定代表人：王英丽，经理。

委托诉讼代理人：***、周文静，山东健华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海达润建筑工程有限公司，住所地威海市渤海路81-1号。

法定代表人：张博，经理。

委托诉讼代理人:王升、李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。

原审第三人：威海鑫安建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区香港路78号3-4楼。

法定代表人：曲方勇，董事长。

委托诉讼代理人：高佩良、杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师

原审第三人：威海市望岛建筑工程有限公司，住所地威海市环翠区望岛村青岛中路附-71-2号。

法定代表人：孟涛，董事长。

委托诉讼代理人：周玉敏、赵兴岭，山东业诺律师事务所律师。

上诉人威海海日水产食品有限公司（以下简称海日公司）因与被上诉人威海达润建筑工程有限公司（以下简称达润公司）及原审第三人威海鑫安建筑工程有限公（以下简称鑫安公司）、威海市望岛建筑工程有限公司（以下简称望岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

海日公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回达润公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.达润公司成立于2010年9月8日，而达润公司自行制作的结算书落款日期为2010年1月15日，威海炬和工程咨询有限公司制作的审计报告有关《工程造价咨询核定总表》中载明配套工程开工日期为2009年12月，竣工日期为2010年5月，证实配套工程在达润公司成立前，已经竣工并申请结算，且海日公司支付的前五笔配套工程款均是在达润公司成立前完成，另外，海日公司与达润公司签订的施工合同并不包含配套工程内容，且海日公司与达润公司签订该合同是海日公司按照鑫安公司指示配合代开主体工程发票所为，达润公司并非实际施工人，更非挂靠人，没有本案诉讼主体资格。2.即使达润公司具有主体资格，其要求海日公司支付工程款已经超过了诉讼时效，达润公司提交结算最晚日期为2011年6月18日，案涉工程至少在2010年9月26日已经投入使用，海日公司最后一笔付款为2011年1月25日，双方于2017年10月19日协商时，海日公司并未作任何承诺，所以达润公司的主张超过诉讼时效。3.配套工程路面并未使用商品混凝土，望岛公司有关配套工程路面使用商品混凝土的证言不应被采信，因为达润公司曾有多名员工在望岛公司工作，直至现在该批工人的社保仍由望岛公司代缴，另外，望岛公司虽然证明海日水产项目使用1242方商品混凝土，但并未证实所主张的商品混凝土使用于主体工程还是配套工程，而且，望岛公司证明的商品混凝土配送时间为2010年3月1日至2010年11月30日，而达润公司曾证实配套工程于2010年1月15日已经完工并申请结算，所以，望岛公司证明购买的商品混凝土亦与配套工程无关。4.达润公司的法定代表人张博系案涉工程的实际施工人，张博欠付海日公司大额饭费、鱼款，因张博本人没有执行能力，若本案将达润公司作为实际施工人，将导致海日公司的合法权益无处主张。

达润公司辩称，1.达润公司系张博成立的一人公司，案涉配套工程开始施工时达润公司虽未成立，但是由张博组织人员进行施工的，前期工程款也是张博与海日公司进行结算，在达润公司于2010年9月8日成立后，达润公司与海日公司于2010年9月18日即签订协议，证实海日公司对达润公司施工主体地位的认可，并同意由达润公司进行工程款结算，另外，一审中张博同意将案涉工程的相关权利全部让渡达润公司，达润公司具有本案诉讼主体资格。2.工程竣工后，因双方对于工程价款存有异议多次协商，达润公司提交的通话录音可以证实2017年双方仍就材料单价、总价款等内容进行协商，故达润公司的起诉并未超过诉讼时效。3.配套工程路面使用了商品混凝土，望岛公司出具的证明真实混凝土供货明细从2010年3月至2010年11月，与配套工程的持续时间吻合，海日公司现场负责人孙连海对施工情况签字认可，即表明对商品混凝土使用情况的确认。请求驳回上诉，维持原判。

鑫安公司述称，一审判决结果及海日公司的上诉请求均与鑫安公司没有关系，鑫安公司对此没有意见。

望岛公司述称，望岛公司对海日公司第三部分上诉意见有异议。望岛公司一审中所作证言，均系基于客观事实而作出的，并无虚假或者是矛盾之处。另外，海日公司所陈述的望岛公司与被达润公司之间存在利害关系，以及达润公司法定代表人及其工作人员曾在望岛公司工作，以及望岛公司为其等缴纳社会保险等陈述均不属实。望岛公司对一审判决没有异议。

达润公司于2019年1月10日向一审法院起诉请求：海日公司支付拖欠的徐家疃厂区室外配套工程款766419.12元，并自交付之日起，以766419.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。

一审法院认定事实：达润公司系于2010年9月8日注册成立的自然人独资企业，张博任法定代表人，持资比例100%。2009年4月，张博借用鑫安公司的资质，承建威海市徐家疃社区居民委员会建设的徐家疃工业园厂区车间一、三工程。2009年4月8日，鑫安公司与徐家疃村委会签订建设工程施工合同，该合同就施工范围、工程款结算等内容进行了约定。2009年6月22日，海日公司与徐家疃社区居民委员会（原村委会）签订合同书，徐家疃社区居民委员会将案涉全部工程转让给海日公司。2009年11月份，主体工程竣工，同时，诉争附属配套工程开始施工，约于2010年8-9月竣工，竣工后，工程交付给海日公司使用，整体工程于2011年7月验收合格。双方均安排人员在施工现场负责工程范围、工程进度、材料使用等。

另查，双方已通过威海市徐家疃社区居民委员会、鑫安公司对主体工程完成结算。双方签署了落款时间为2010年9月18日的建设工程施工合同，该合同关于施工范围、工程款结算标准等重要内容与鑫安公司、徐家疃社区居民委员会签订的上述建设工程施工合同一致，其中约定，施工范围为车间一、三工程，开工日期2010年9月18日，竣工日期2011年5月28日；本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：实行96定额计算标准，丙级取费，定额之日为每个30元，材料价格按市场价格签证；关于工程款的支付，开工时支付20%，主体完成三层时支付20%，主体完工验收后支付20%，装修过程中支付20%，工程竣工验收合格支付15%，余5%为保修金；关于质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。2011年5月18日，达润公司作为收款方向海日公司开出主体工程款发票。

再查，海日公司已按照张博的指示向案外人账户支付工程款共计1350000元。达润公司为证实其用商品混凝土施工，提交望岛公司出具的证明，证实2010年3月至11月期间，达润公司在望岛公司处购买的商品混凝土型号、数量。望岛公司也确认，达润公司购买商品混凝土后，由其公司送货至海日公司工程项目部。海日公司认为该证明不属实，因为达润公司在2010年3月尚未成立，且配套工程尚未开始施工。

达润公司提供的录音中，2017年10月19日，双方工作人员对案涉工程的材料单价、总造价等进行了协商，但双方未形成一致意见。

诉讼中，海日公司否认其委派在现场负责的人员孙连海有决定材料价格的权利，双方对工程用材及价格产生异议，其中，达润公司主张室外整体路面采用商品混凝土施工，海日公司认为使用的是现场搅拌混凝土，达润公司申请对配套工程的造价进行司法鉴定，鉴定过程中发现，海日公司已于2017年将案涉主体、配套工程转让，受让方以鉴定方法对工程有破坏为由拒绝配合鉴定，鉴定机构根据现有证据材料、勘察现场出具鉴定意见：1.本项目不含混凝土路面鉴定工程造价为1381356.81元；2.混凝土路面列为争议项，1>采用现场搅拌混凝土路面为280437.45元，2>采用商品混凝土整体路面为393031.07元。对该意见，达润公司对单价不认可，因为案涉工程的材料均是按照海日公司的要求购进的，鉴定机构采用市场价格确定，导致达润公司的实际采购价格比鉴定价格高，鉴定意见无法反映达润公司的实际购进材料价格。海日公司认为鉴定机构提高了市场价格，缺少事实和法律依据，达润公司称使用了商品混凝土，但没有特别的签证，其公司也未要求使用商品混凝土，现场使用的是搅拌混凝土。

一审法院认为，双方争议焦点有三。焦点一，达润公司是否是适格主体。案涉配套工程开始施工时，达润公司尚未成立，但竣工前，达润公司已取得工商登记，且海日公司与达润公司签订了建设工程施工合同，说明海日公司已确认达润公司施工的主体身份，故达润公司作为权利主体，向海日公司追索工程款，并无不当。焦点二，配套工程造价问题。双方均对鉴定意见确定的单价有异议，鉴定机构根据市场价格、双方提交的证据材料做出了鉴定意见，予以采纳，根据双方举证情况，达润公司提交了望岛公司出具的购买商品混凝土证明、工程用料明细中也注明了同型号混凝土的使用，望岛公司也确认其将达润公司购买的商品混凝土送至案涉工程施工处，即使购买记录中存在配套工程尚未施工时期的部分明细，但配套工程的施工持续时间与购买记录较为吻合，海日公司委派的现场负责人孙连海对施工情况予以签字确认，可证实达润公司为配套工程使用了商品混凝土，结合鉴定意见的结论，本案配套工程总造价为1774387.88元，海日公司已支付1350000元，尚欠达润公司工程款424387.88元未付。达润公司要求自合同约定的交付之日2011年5月28日起计算逾期付款利息，配套工程实际交付时间在2010年，达润公司自愿按照该时间起算利息，予以支持。焦点三，本案是否已过诉讼时效。达润公司提交的录音证据证实双方就工程问题进行了协商，达润公司并未放弃其债权，海日公司提出的该辩解意见，不予采纳。

海日公司提出以餐费、鱼款抵顶约300000元的工程款，但未得到达润公司的认可，且海日公司未提供证据证实，故对该意见不予采纳。

综上所述，达润公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、威海海日水产食品有限公司于判决生效后十日内给付威海达润建筑工程有限公司工程款424387.88元、逾期付款利息（以424387.88元为基数，自2011年5月28日起至实际给付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回威海达润建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5732元，鉴定费33000元，威海达润建筑工程有限公司负担17285元，威海海日水产食品有限公司负担21447元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于诉讼主体的问题，海日公司以案涉工程实际施工人系达润公司法定代表人张博而非达润公司为由对达润公司的主体资格不予认可。首先，双方对于达润公司成立前案涉主体工程及附属工程由张博实际施工的事实均予以认可，而达润公司系张博于2010年9月8日以100%持股方式成立的自然人独资企业，在一审诉讼中达润公司法定代表人张博明确表示将其个人在案涉工程中所涉权益全部让渡于达润公司，据此，达润公司作为权益继受主体有权在本案中向海日公司主张工程款；其次，在达润公司成立10日后，海日公司与达润公司于2010年9月18日订立建设工程施工合同，虽然海日公司主张该合同并不包含达润公司主张的配套工程内容，亦主张签订合同的目的是为了按照名义施工人鑫安公司指示配合完成代开主体工程款发票，但是在鑫安公司对于达润公司实际施工人身份并无异议，且案涉主体工程与配套工程作为一个整体验收的情况下，一审将该合同作为海日公司以书面形式确认达润公司施工主体的身份之考量，亦无不当。故此，海日公司有关达润公司主体不适格的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。至于，海日公司有关以餐费、鱼款抵顶部分工程款的主张，达润公司不予认可，海日公司在本案中亦未提出反诉，本案不宜一并处理，若确有争议，可另行解决。

关于配套工程路面是否使用商品混凝土的问题，海日公司以配套工程路面未使用商品混凝土为由对鉴定意见中该部分工程造价不予认可。但从双方举证情况来看，望岛公司出具证明证实2010年3月至11月将达润公司购买的商品混凝土送至案涉工程项目部。海日公司在二审中以达润公司提交的落款日期为2010年1月15日的结算书为据主张望岛公司运送混凝土时配套工程已经完工，达润公司解释该结算书仅系预算报价，且该时间明显与海日公司在单方委托造价审计时自认的竣工日期即2010年5月不符。据此，海日公司在未提交其他证据证实的情况下，仅以2010年1月15日结算书的落款日期为据主张配套工程已经完工，依据不足，本院不予采信。原判决有关配套工程施工时间与望岛公司运送商品混凝土时间相吻合的认定，并无不当，本院予以确认。鉴于案涉工程已被海日公司处分他人且受让方以鉴定方式对工程有破坏为由拒绝配合鉴定之事实，海日公司在未对望岛公司出具的证明效力提交反驳证据予以否定的情况下，一审有关配套工程路面使用商品混凝土部分工程造价予以认定，并无不当。海日公司有关配套工程路面采用搅拌混凝土的主张，无证据证实，本院不予支持。

另外，考虑到在达润公司提交的2017年10月19日的通话录音中双方仍就案涉工程的材料单价、总造价等进行协商之情形，海日公司有关诉讼时效的主张，本院亦不予支持。

综上所述，海日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11464元，由威海海日水产食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于大海

审判员　　王军志

审判员　　郭林涛

二〇二〇年六月四日

书记员　　刘双双