兰培彩、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁10民终779号

上诉人（原审被告）:***，男，1965年10月8日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：***，威海文登高村法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月27日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：***，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海市广林建设有限责任公司，住所地威海市张村镇。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，威海环翠张村法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、威海市广林建设有限责任公司（以下简称广林建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2018)鲁1003民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回***对***的起诉，并由***、广林建设公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，***与***之间并非雇佣关系，***的各项损失与***无关。1.***与广林建设公司之间不存在承揽关系，双方之间无任何涉案工程的款项结算。***受伤时涉案工程由广林建设公司承包，并未将该工程发包给***，广林建设公司也认可此事实，既然并未发包给***，就不存在***雇佣***及证人*某到广林建设公司工作的情形；***从未参与涉案工程的管理，在介绍***及证人*某工作以及涉案工程中未获取到任何利益，且***到涉案工地所从事的工作也并非由***安排，其劳务报酬也不由***发放；广林建设公司称其不发放***的劳务报酬、工程款在公司与***之间结算，与未将涉案工程发包给***相矛盾，一审法院仅凭广林建设公司口头陈述即认定涉案工程款在***与广林建设公司之间结算无事实和法律依据。2.***与***之间不存在雇佣关系。广林建设公司称为了赶工期急需用人才找到***帮忙找人施工，受益人系广林建设公司而非***，即使该部分劳动报酬由***给付，也是因为***作为中间人而转付广林建设公司发放的劳务报酬，证人*某“我的报酬肯定要由***向广林公司要再发给我们”，并未明确说明事发时***系其雇主及劳务报酬由***直接发放，事实上该部分劳务费用并未发放；***与***曾经存在雇佣关系，但双方雇佣关系存续时间的界定，是以***为***提供劳务的时间长短而定，即有活就干，没有活就不干，在家期间或***受他人雇佣期间与***不存在雇佣关系，本案事发时***没有活在家种地，未向***提供劳务，故二者之间不存在雇佣关系。3.***应返还***垫付的71675.65元。***垫付该部分费用是基于双方认识五六年的交情，当时***急需手术费，向广林建设公司索要，广林建设公司让***先垫付，故该笔费用应当返还。

***辩称，***与***口头约定，***为***提供劳务，从事瓦工工作，每天由***支付劳动报酬160元；从事涉案劳务是由***召集，并安排***去文登营东仓村村东工地干活，报酬结算也是在***与***之间进行，双方形成雇佣关系；对广林建设公司而言，***找的是谁、找几个人以及有没有联系方式都不重要，重要的是***找人做了瓦工活就行，至于工程进度和质量也是由广林建设公司与***之间确认，最终的结算也会在***和广林建设公司之间进行；***提供的证人*某证实“我的报酬肯定是由***向广林公司要再发给我们”，这一陈述正好与广林建设公司的陈述一致，至于***向广林建设公司要多少工程款，***也无权决定；***实际支付给***七万余元费用完全可以说明***认可***是在雇佣活动中受伤，故对***做了数额较大的垫付。

广林公司辩称，同意***的答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令***赔偿医疗费28612.5元、住院伙食补助费4300元、误工费28800元、护理费7459.2元、残疾赔偿金92522.16元、鉴定费2280元，共计163973.65元。广林建设公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年10月18日*****培彩雇佣在广林建设公司的工地上砌墙时从脚手架上跌落至墙外受伤，立即被送至威海中心医院诊治，经诊断为：硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、肺部感染、左肩软组织损伤、胸骨骨折、左侧肩胛骨骨折、肋骨骨折？、头皮血肿、头皮裂伤、L3骨折、吸入性××、右足外伤舟骨骨折？等，当日收治入院，于急症全麻下行脑内、硬膜外、硬膜下血肿清除+去骨瓣减压术，住院治疗31天后于2017年11月18日出院。该次住院的医疗费71675.65元由***全部垫付。2018年1月15日***为行颅骨修补术又入住威海中心医院，于2018年1月18日在全麻下行颅骨钛板置入术，住院12天后于2018年1月27日出院。本次住院花销医疗费28612.5元。***两次住院期间由***、***护理。

2018年4月18日威海鉴通司法鉴定所接受***委托对其伤残等级等事项出具鉴定意见书认为：1.***工作时受伤，其损伤硬膜外血肿、脑挫裂伤，颅骨骨折，左肩软组织损伤，胸骨骨折，左侧肩胛骨骨折，头皮血肿，头皮裂伤，L3骨折应该认定。目前遗留不完全性运动性失语、脑软化灶并脑神经系统症状、混合性耳聋、左肩关节功能部分丧失。根据《人体损伤致残程度分级》标准5.8.1（2）款之规定，其不完全性运动性失语构成八级伤残；根据以上标准5.9.1（3）款之规定，其脑组织外溢（相当于脑叶部分切除）构成九级伤残；根据以上标准5.10.6（11）款之规定，其左肩关节功能部分丧失构成十级伤残。2.根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）4.7.2款之规定，结合伤情，其休治时间（误工时间）为6个月。3.***第一次住院期间（31天）伤情较重，生活不能自理，需要2人陪护，第2次住院期间（12天）需要1人陪护。***因此支付鉴定费2280元。

另查明，***受雇于***期间每天报酬160元。山东省统计局公布2017年城镇居民家庭人均可支配收入36789元、农民人均纯收入15118元。

诉讼中，经一审法院释明，***同意将***垫付的第一次住院期间的医疗费71675.65元增加到诉讼请求中。

一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：关于***的雇主认定问题。（1）***陈述受伤前日晚受***通知到广林建设公司的工地干活，当天其与*某一起去工地，不久***也来到工地，记不清具体工作受谁安排。（2）***陈述其应广林建设公司的项目经理*经理请求帮忙找瓦匠，其就联系了***和*某，其并未承揽涉案工程。就其主张，***申请*某出庭作证。*某陈述“我之前跟着***干大工，每天报酬大约150元，2017年秋天没有活放假在家，***打电话让我去广林公司工地干活，***讲广林公司让他帮忙找两人，***没说需要干多少天，也没说每天多少钱。第二天我和***就到工地，干了一会***就受伤了。当时***和我站在架子的两端砌墙，架子比墙高，我正忙着砌墙，听到声音回头一看***摔伤了。我的报酬肯定要由***向广林公司要再发给我们。”***对*某的陈述没有异议。（3）广林建设公司陈述以前***曾承揽过公司的工程，但本次为赶工期公司找到***帮忙联系瓦匠施工，工程款在公司与***之间结算，其未将涉案墙体工程发包给***。经质证，***、***对证人证言均无异议，予以采信。***之前曾受雇于***，本次到涉案工地也系***召集，***的劳务费由***而非广林建设公司直接支付，涉案工程款在***与广林建设公司之间结算，结合以上事实，认定****为***提供劳务，与***形成劳务雇佣关系。

对***提交的鉴定意见，广林建设公司庭审中称需庭后落实，但在一审法院指定的期限内未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***受雇于***从事砌墙劳务，***作为雇主未尽到在现场负责安全监督管理的职责，没有充分做好安全生产保障工作，对***的损害结果具有过错。***在提供劳务时对于周围的工作环境及可能发生的危险应当具有相应的预见能力，并负有安全注意义务以免发生伤害，对于跌伤的结果，应认定其未尽注意义务，自身具有一定的过错，结合其过错程度，酌定其自担20%的责任。***的合理损失本院核定为：1.医疗费100288.15元；2.住院伙食补助费4300元（100元×43天）；3.误工费，***从事瓦匠，在受雇于***期间每天报酬160元，误工费按此标准计算为28800元（160元×180天）；4.护理费7459元（第一次住院：36789元÷365天×31天×2人+第二次住院：36789元÷365天×12天）；5.残疾赔偿金，根据***伤残等级，按照2017年度山东省农村人均纯收入标准，自定残之日起按16年计算，数额为82241.92元（15118元×16年×34%）；6.鉴定费2280元。以上共计225369.07元。***应赔偿80%即180295.26元。广林建设公司同意承担连带责任，予以确认。***垫付的71675.65元，应予以兑除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、***赔偿***医疗费100288.15元、住院伙食补助费4300元、误工费28800元、护理费7459元、残疾赔偿金82241.92元、鉴定费2280元，共计225369.07元的80%即180295.26元，兑除已垫付的71675.65元后余款108619.61元，于判决生效后十日内付清。二、威海市广林建设有限责任公司对***的上述债务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1709元，由***、威海市广林建设有限责任公司负担1267元，由***负担442元。

本院二审期间，广林建设公司提交威海祥和建筑有限公司投保的中国人民健康保险股份有限公司意外伤害保险单复印件一份，被保险人有***、证人*某等七人，保险期间为2017年5月12日至2018年5月11日，拟证实***系威海祥和建筑有限公司职工或是其他有直接联系的人，广林建设公司未直接雇佣***，广林建设公司通过联系***将***找到工地上，此前广林建设公司与***曾多次合作。经质证，***认为该证据系复印件，不能作为定案依据，且该证据不能体现***、*某的保险系***所购买，更无法证实该二人系***的雇员，广林建设公司提交该证据证实***系祥和公司职工，因此与***无任何雇佣关系。***质证称，***确实以要给***买保险而取走了身份证，但是***不清楚购买保险具体情况。针对上述证据，***称其在2017年为威海祥和建筑有限公司干活，公司要求购买保险，故***出钱为***等人购买了保险。

本院二审查明,***与广林建设公司之前均根据工程量进行结算。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。

本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题是***就涉案劳务是否与***形成雇佣关系。***主张其并未承揽广林建设公司该项工程，只是应广林建设公司请求找到***与证人*某到工地干活，劳务报酬由广林建设公司发放，其与***在之间就该项工程不存在雇佣关系，但其提供的证人*某却证实“我的报酬肯定要由***向广林公司要再发给我们”；对此，***主张即便由其向广林建设公司索要劳动报酬后再发放给***与*某，也只是作为中间人的转付，不能证明其系雇主，但对此未向法庭提供证据,根据***提供的证人证言,结合***之前曾受雇于***（***称二者之间的雇佣关系是有活就干、没有活就不干），本次到涉案工地也系受***召集，而***与广林建设公司之前均根据工程量结算的事实，一审法院认定***发生事故时系为***提供劳务，与***形成劳务雇佣关系,符合民事诉讼证据的认证规则,一审据此判令***承担相应的赔偿责任正确，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2534元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*慧

二〇一九年六月十七日

书记员***