***、山东***土工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁07民终2063号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月22日出生，汉族，住临朐县寺头镇南***。 委托诉讼代理人：**，临朐县九山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东***土工程有限公司，住所地山东省沂源县历山街道荆山西路53号。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年3月3日出生，汉族，住临朐县五井镇五井中村。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年8月3日出生，汉族，住临朐县寺头镇***。 以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：***，山东本初律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山东***土工程有限公司（以下简称***土公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2023)鲁0724民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***土公司支付***工程款315473.8元；2.一审、二审案件受理***信岩土公司、***、***负担。事实和理由：一审法院认定涉案工程款扣除30%管理费实属认定事实错误。1.***土公司与***未约定***土公司收取30%管理费，***土公司要求扣除30%管理费缺乏依据。2.***通过微信向***发送的水库加固账目载明扣除30%管理费，仅是***的单方意思表示，***并未同意扣除管理费。3.***土公司提供的水利局信访处理意见虽然载明欠工程款52.5万元，但该记载系***的单方陈述，***不予认可。4.一审法院依据***同时期转包给案外人的同类工程约定30%管理费，认定涉案工程应扣除30%管理费，缺乏依据。5.***将涉案工程转包***施工，违反法律的强制性规定，转包行为无效，因涉案工程已经竣工验收，***应向***支付全额工程款。6.即使***与***约定了管理费，因管理费系转包方纯粹系通过转包获取利益，根据《最高人民法院民事审判庭第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》的相关规定，关于管理费的约定应为无效，一审法院支持***扣除30%管理费的主张错误。 ***土公司、***、***共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***水库加固项目、临朐县水利局文件系***在一审中作为证据提交，其在二审中对上述证据的内容提出异议，前后主张相互矛盾。2.***水库加固项目扣除30%管理费后，***土公司欠付***的工程款数额与临朐县水利局文件中载明的欠付工程款数额一致，***在收到上述两份材料后未提出异议，应认定***认可扣除30%管理费。3.***土公司与监理单位、质检单位、审计单位人员沟通联系产生的费用以及开具发票的税费，临时建筑费用等均包含在30%管理费用中，***关于双方未约定管理费的主张与事实不符，亦不符合常理。4.***、***系***土公司的员工，系公司职务行为，不应当承担付款责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***土公司、***、***立即支付所欠工程款315483.80元（诉讼中变更为335473.80元）及逾期付款利息；2.诉讼费用由***土公司、***、***负担。 一审法院认定事实：2019年，***土公司将其承建的小花龙潭水库除险加固工程（以下简称涉案工程）转包给***施工，双方就施工事项进行了口头约定，未签订书面合同。工程竣工验收后，经水利主管部门委托审计，工程款为755473.8元，***土公司已支付***工程款440000元。***主张***、***承担支付工程款的责任，但未提供有效证据证明其主张。 ***向法院提供的其与***的微信聊天记录显示，涉案工程账目载明审计金额755473.8元，扣管理费30%，应付款为528831.66元。***提供的由临朐县水利局出具的信访事项处理意见书载明：***公司共计欠您工程款52.5万元，…。诉讼过程中，***不认可***土公司扣除30%管理费。***土公司主张，扣除的30%管理费包括与审计单位、监理单位、质监单位进行沟通、联系所支出的人工费用、施工过程中所支出的临时建筑费用以及应当支付的税款。 一审法院认为，***无建设工程施工资质，***与***土公司口头达成的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的水库除险加固工程已经过竣工验收，***要求***土公司支付工程款，有事实和法律依据。 ***提供的其与***之间的微信聊天记录及临朐县水利局的信访处理意见书中，所欠工程款均系扣除30%管理费后的数额，***在收到上述证据后并未提出不同意见，结合同时期***土公司转包给他人施工的其他水库除险加固工程中均约定了30%管理费的事实，应认定本案所涉工程款亦扣除30%的管理费。***土公司应向***支付的工程款为755473.8元×70%=528831.66元，泰信公司已支付440000元，尚欠88831.66元。 ***主张工程款逾期支付利息，未提供相应的证据，该主张不予支持。***主张***、***承担支付工程款的责任，但未提供有效证据证明其主张，不予支持。一审法院判决：一、山东***土工程有限公司支付***工程款88831.66元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3016元，保全费2020元，共计5036元，由***负担3618元，山东***土工程有限公司负担1418元。 二审中，***土公司提交如下新证据：证据1.山东增值税普通发票复印件三张，发票记载购货单位名称：临朐县中小型公益性水利工程建设局，销货单位名称：淄博***土工程有限公司，三张发票的合计加税金额为2271208.29元。拟证明***土公司就涉案工程向临朐县中小型公益性水利工程建设局开具发票。证据2.施工日志、开工批复、施工安全交底记录、施工质量报验单、施工质量验收评定表等资料一宗，拟证明***土公司对涉案工程进行了组织管理。证据3.关于临朐县2020年度27座小型水库除险加固工程施工二标段结算审核报告复印件一份，其中临朐县2020年度27座小型水库除险加固工程二标段结算汇总表记载，小花龙潭水库除险加固工程金额为755473.82元（税金由10%降为9%后金额），27座小型水库除险加固工程的工程金额2271208.39元（税金由10%降为9%后金额），拟证明涉案工程的审计金额。***对上述证据的质证意见为：证据1的真实性无异议，但发票金额系***土公司施工的27座水库的工程款，并非***施工的小花龙潭水库除险加固工程的工程款。证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，其中施工日志没有监理单位的签字确认，系***土公司伪造，开工批复、施工安全交底记录、施工质量报验单、施工质量验收评定表系27座小型水库除险加固工程的验收资料，不能证明***土公司参与了涉案工程的组织管理。对证据3的真实性无异议，但不能证明***土公司对***施工的涉案工程进行了组织管理。本院对上述证据的认证意见为：***对证据1、证据3的真实性没有异议，本院予以确认。证据1能够证明***土公司就包括涉案工程在内的27座小型水库除险加固工程的工程款向临朐县中小型公益性水利工程建设局开发了增值税发票。且该发票数额与证据三中27座小型水库除险加固工程结算汇总表载明的工程数额一致，能够证明本案中***土公司与***就涉案工程的结算数额755473.82元，包含9%的税金。***对证据2中的施工日志不予认可，该施工日志未有监理单位的确认，本院不予采信。证据2中的开工批复、施工安全交底记录、施工质量报验单、施工质量验收评定表中加盖了***土公司的印章，能够证明***土公司对包括涉案工程在内的27座小型水库除险加固工程的施工及工程质量进行了监督管理。 二审另查明，淄博***土工程有限公司于2020年5月9日变更名称为山东***土工程有限公司。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉案合同的成立以及争议事实均发生于民法典施行前，故本案应适用合同法及相关司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是***土公司支付***的工程款是否应扣除30%的管理费。本案中，***土公司将其承包的涉案工程转包给不具有施工资质的***施工，违反法律的强制性规定，其双方口头约定的承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***施工的涉案工程已经竣工验收，***要求按照合同约定支付工程价款具有事实和法律依据。关于***土公司主张的30%管理费问题。***向***发送的***水库加固账目中记载扣除30%管理费，***土公司提交的结算汇总表显示***土公司与***就涉案工程的结算金额包含9%的税金，在涉案工程增值税发票由***土公司开具的情况下，***主张其与***土公司未约定管理费不符合常理，对其该主张，不予支持。***土公司提交的开工批复、施工安全交底记录、施工质量报验单、施工质量验收评定表等证据能够证明***土公司参与了涉案工程的施工组织管理协调等工作，一审法院认定涉案工程应扣除30%管理费并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4700元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　宫　磊 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　张　炜