通辽市交通工程局与兴安盟正大路桥工程有限责任公司、一审第三人黑龙江北方有色建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民事判决书

（2016）内22民终94号

上诉人（一审被告、反诉原告）通辽市交通工程局，住所地内蒙古自治区通辽市明仁大街7号。

法定代表人毕金诚，局长。

委托代理人***，内蒙古铭真律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）兴安盟正大路桥工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，男，1964年11月1日出生，汉族，兴安盟正大路桥工程有限责任公司职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。

委托代理人**，内蒙古天厚律师事务所律师。

一审第三人黑龙江北方有色建设有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，男，1969年10月6日出生，满族，该公司职工，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。

上诉人通辽市交通工程局因与被上诉人兴安盟正大路桥工程有限责任公司（以下简称兴安盟正大路桥公司）、一审第三人黑龙江北方有色建设有限责任公司（黑龙江北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、曲威参加的合议庭，并于同年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人通辽市交通工程局的委托代理人***、被上诉人兴安盟正大路桥公司的委托代理人***、**，一审第三人黑龙江北方公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2008年4月20日，兴安盟正大路桥公司用黑龙江北方公司的资质投标了内蒙古自治区省道203线零点至阿尔山段一级公路土建工程，工程中标后，内蒙古高等级公路建设开发有限公司与黑龙江北方公司签订了一份公路土建工程施工合同协议书，招标编号为0708-074007SKY009，合同编号为LALJ-04.双方在合同中约定，合同总价为63919017元，合同业主为内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司，合同承包商为黑龙江北方公司。2008年4月1日，兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订《合同协议书》一份，合同标号为2008-3，合同约定，兴安盟正大路桥公司为甲方，通辽市交通工程局为乙方。工程名称为省道203线零点至阿尔山一级公路LALJ-04合同段。工程地点为内蒙古兴安盟阿尔山市，工程内容为大、中桥工程项目（K225＋000-K236＋000）。合同价款10417836元。其中合同第六条约定，此合同价格为原合同价格款，确认金额以实际工程计算金额为准，合同清单中的100章按大、中桥造价所占合同总价的比例，支付乙方。第七条约定，工程变更部分及材料补价差按业主变更批复乙方，甲方并提取相应的管理费用。合同签订后，通辽市交通工程局开始施工。2011年11月内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与黑龙江北方公司又签订了一份补充协议书，合同编号为BC-LALJ-04，在合同总价为63719017元基础上，核扣除10%预备费及核减其他工程项目，合同总价款应为55939255元。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订的省道203线零点至阿尔山一级公路2008-3合同段，大、中桥合同价款10417836元，根据内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与黑龙江北方公司2011年11月签订的补充合同第400章约定，补充合同400章桥梁及涵洞金额为14851970元，扣除涵洞金额4321072元，桥梁金额为10530898元。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订合同价款为10417836元，与总合同价款63719017元之比，确认补充合同中100章总价款中桥梁应占比例为16.3%，即10417836元／63719017元。补充合同中100章总价款656140元×16.3%为106950元，即原合同100章中按比例增加款为106950元，加上兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订合同价款10530898元，兴安盟正大路桥公司应付通辽市交通工程局工程款为10637848元。2010年12月30日该工程经过验收合格并交付使用。根据兴安盟正大路桥公司提供的证据，已付通辽市交通工程局工程款13465331元。减去兴安盟正大路桥公司应付通辽市交通工程局工程款10637848元，兴安盟正大路桥公司多付给通辽市交通工程局工程款为2827483元。2009年7月29日兴安盟正大路桥公司在通辽市交通工程局借款100000元，兴安盟正大路桥公司项目经理***在借据上签名。2012年5月13日兴安盟正大路桥公司为通辽市交通工程局出具折抵材料款及运费的7000元收据，兴安盟正大路桥公司项目经理***在借据上签名。另查明，通辽市交通工程局反诉请求中，包含兴安盟正大路桥公司借款及材料款。

庭审中，兴安盟正大路桥公司向该院提供证据有内蒙古自治区省道203线零点至阿尔山一级公路土建工程施工合同协议书（合同编号：LALJ-04）、兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订的省道203线零点至阿尔山一级公路土建工程施工合同协议书（合同编号：BCLALJ-04）、兴安盟正大路桥公司给付通辽市交通工程局工程款的收据凭证68张、验收证书一份；通辽市交通工程局向该院提供的证据有兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订的省道203线零点至阿尔山一级公路土建工程施工合同协议书（合同编号：2008-03）、验收证书一份、内蒙古自治区省道203线零点至阿尔山一级公路土建工程施工合同协议书（合同编号：LALJ-04）、鉴定报告一份、补充鉴定报告一份、通辽市交通工程局出具的68张收据、往来收据（复印件）7张、桥梁增加费用预算表一份。以上证据均在法庭出示、宣读、质证，兴安盟正大路桥公司提供的证据该院均予以确认。通辽市交通工程局提供的7份往来收据中，***签字的金额为10000元及7000元两张证据予以认定，其5张来往收据不予采纳。因该工程系招标工程，且工程价为固定价格，故通辽市交通工程局提供的鉴定报告、补偿鉴定报告、桥梁增加费用预算表不能证明其主张，该院不予采纳。

一审法院经审理认为，兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局于2008年4月1日签订的建设工程施工合同协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法、有效。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局之间签订的合同系中标合同中的部分工程，双方签订的合同价格是根据中标总工程按比例计算出来的固定价格，兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局签订的2008-03号合同工程价款计10637848元，即合同中标后包干价。合同履行过程中的盈亏不能随意变更或增加，如需增加预算外项目或变更，必须经业主即内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司的同意，兴安盟正大路桥公司无权调整该合同的价款，故兴安盟正大路桥公司要求通辽市交通工程局返还多支付工程2827483元的诉讼请求，该院予以维护。因兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局对欠款没有利息约定，兴安盟正大路桥公司要求通辽市交通工程局给付利息的诉讼请求，该院不予维护。通辽市交通工程局认为不应当返还兴安盟正大路桥公司任何工程款，双方对于工程款的结算并没有结束，因双方在工程竣工后，通辽市交通工程局为兴安盟正大路桥公司支付的工程款凭证上加盖公章，认定通辽市交通工程局对兴安盟正大路桥公司预付工程款的认可，兴安盟正大路桥公司的诉讼请求是按双方合同约定工程造价及比例计算出来的金额，故通辽市交通工程局对兴安盟正大路桥公司多支付的工程款予以返还。***作为兴安盟正大路桥公司的项目负责人，在通辽市交通工程局处借款及抵付材料款107000元，是履行兴安盟正大路桥公司工作人员职务行为，该款应当由兴安盟正大路桥公司予以偿还，通辽市交通工程局的该反诉请求，应予支持。通辽市交通工程局对其他反诉请求，因不能提供充分的证据证明，该院不予维护。第三人黑龙江北方公司与通辽市交通工程局未建立合同关系，不是该工程的实际发包人及承包人，故不承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、通辽市交通工程局返还兴安盟正大路工程有限责任公司工程款2827483元；二、兴安盟正大路桥工程有限责任公司给付通辽市交通工程局材料款及借款107000元；三、驳回兴安盟正大路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回通辽市交通工程局的其他反诉请求。判决生效后立即执行。案件受理费32802元，保全费5000元，均由通辽市交通工程局承担；反诉费44047元，兴安盟正大路桥工程有限责任公司承担2440元，通辽市交通工程局承担41607元。

上诉人通辽市交通工程局不服一审法院判决，向本院上诉称，兴安盟正大路桥公司并非本案涉诉工程的中标人，其与通辽市交通工程局签订大、中桥工程施工合同属无效合同。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局所签合同第六条已明确约定：此合同价格为原合同价格，确认金额以实际工程结算金额为准。故本案涉诉工程应以实际工程予以结算。另外，上诉人在一审中提供的5枚收据系应由兴安盟正大路桥公司予以结算，应予认定。请求二审法院依法改判。

被上诉人兴安盟正大路桥公司答辩称，兴安盟正大路桥公司与黑龙江北方公司系属合作关系，黑龙江北方公司中标本案涉诉工程后，将该工程交与兴安盟正大路桥公司施工管理是双方合作内容之一。兴安盟正大路桥公司将该工程转包给通辽市交通工程局系代表黑龙江北方公司进行的，且黑龙江北方公司对该转包并未提出异议，故该转包行为有效。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局所签合同第六条虽明确约定：此合同价格为原合同价格，确认金额以实际工程结算金额为准。但该条又约定了合同清单中的100章按大、中桥造价所占合同总价的比例，支付乙方。且该合同第一条第4项已明确约定合同价款为10417836元。故兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局应按合同约定价款予以结算，并非按鉴定所确定的实际工程量予以结算。上诉人通辽市交通工程局在一审中提供的5枚票据系收据，如应由兴安盟正大路桥公司结算，也应由兴安盟正大路桥公司出具欠据而不是收据，故该5枚收据不应由兴安盟正大路桥公司进行结算。请求二审法院维持原判。

一审第三人黑龙江北方公司陈述意见与兴安盟正大路桥公司答辩意见一致。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为本案涉诉工程量造价是按合同约定造价结算，还是按鉴定结论所确定的实际工程量予以结算问题。通辽市交通工程局上诉称其与兴安盟正大路桥公司所签合同因兴安盟正大路桥公司主体资格不够，故无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，兴安盟正大路桥公司系具有二级路、桥建筑施工资质，通辽市交通工程局具有一级桥梁建筑施工资质，且兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局所签合同并未违反上述法律规定，故双方所签合同应为有效合同。兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局所签合同第六条约定：此合同价格为原合同价格，确认金额以实际工程结算金额为准，合同清单中的100章按大、中桥造价所占合同总价的比例，支付乙方。根据该条约定，双方对本案涉诉工程结算应按合同约定价格予以结算，确认金额以实际工程结算金额为准，并非按鉴定所确定的实际工程量予以结算，且该合同第一条第4项已明确约定合同价款为10417836元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条亦规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故兴安盟正大路桥公司与通辽市交通工程局均应按照合同约定价款予以结算。因通辽市交通工程局上诉主张按鉴定所确定的实际工程量予以结算的理由不符合法律规定不能成立，故其该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人在一审中提供的5枚收据系应由兴安盟正大路桥公司予以结算问题，因上诉人通辽市交通工程局提供的是收据而非欠据，且通辽市交通工程局亦未提供其他证据证明该5枚收据应由兴安盟正大路桥公司结算，故本院对该5枚收据亦不予认定。综上，一审法院按双方所签合同的约定判决结算工程款并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76849元，由上诉人通辽市交通工程局负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员曲威

二〇一六年三月二十九日

书记员倪作鹏