威海市建设装饰工程有限公司、威海市机关事务服务中心等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申8620号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威海市建设装饰工程有限公司，住所地山东省威海市环翠区青岛中路63号2楼。

法定代表人：王江波，执行董事。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：威海市机关事务服务中心，住所地山东省威海市环翠区东山路20号。

法定代表人：王治强，主任。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：威海城建集团有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区世昌大道99号803室。

法定代表人：张宗涛，董事长。

一审第三人：江苏三兴建工集团有限公司威海分公司。

再审申请人威海市建设装饰工程有限公司（以下简称建设装饰公司）因与被申请人威海市机关事务服务中心、威海城建集团有限公司（以下简称城建集团），一审第三人江苏三兴建工集团有限公司威海分公司（以下简称江苏三兴威海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终454号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

建设装饰公司申请再审称，1.原审认定申请人建设装饰公司与被申请人城建集团不成立施工合同关系，系认定事实错误，且认定该事实缺乏证据证明。一是城建集团将菊花顶社区服务中心工程名义上发包了给一审第三人江苏三兴威海分公司后，城建集团又与建设装饰公司协商，将涉案装修工程直接发包给了建设装饰公司，并且城建集团将这一情况特别告知江苏三兴建工集团有限公司（以下简称江苏三兴公司），其中的案涉装修工程由建设装饰公司施工。江苏三兴公司对此表示同意，并向二被申请人出具了证明。建设装饰公司提交的材料价格签证、工程技术签证、隐蔽工程报验申请表和验收记录、江苏三兴公司出具的证明、城建集团的直接付款记录等证据足以证实以上事实。二是原审判决关于建设装饰公司提供的证据不能证实其与城建集团存在施工合同关系的观点，明显错误。第一，关于材料价格签证，原审认定上面有江苏三兴威海分公司人员的签字系认定事实错误。第二，关于工程技术签证，一审判决认为分项工程由分项工程承包人与建设单位进行技术确认符合工程施工惯例，没有事实根据。第三，关于隐蔽工程验收申请表和验收记录，一审判决认为材料内容中并未显示有施工单位名称而无法认定合同关系，属于认定事实错误。第四，关于江苏三兴威海分公司出具的说明，二审判决认为该说明仅证实其同意将该部分工程有关的权利义务转由建设装饰公司承担，未证实建设装饰公司与城建集团形成施工合同关系，该认定与证明内容完全不符。第五，关于城建集团直接向建设装饰公司付款的情况，二审判决认为不能以此认定双方之间存在合同关系，以及一审判决认为系江苏三兴威海分公司认可的转付行为、符合施工行业惯例，该认定没有事实依据。第六，涉案装修的审查定案书，其本身也可以证实装修工程是单独直接发包给了建设装饰公司。三是建设装饰公司提交了充足的涉案证据，反观被申请人却未提交任何证据，原审判决仅根据被申请人口头陈述认定不成立施工合同关系，缺乏证据证明。四是原审判决结果与本案基础事实完全背离。本案中，不仅被申请人已经认可，而且原审也已经查明的基础事实是：案涉菊花顶社区服务中心装修工程真实存在，该装修工程也确实是由建设装饰公司实际进行施工，城建集团也陆续向建设装饰公司支付了七笔工程款，尚有尾款未支付，并且除建设装饰公司之外并无他人对案涉装修工程进行施工。而在建设装饰公司提起本案诉讼要求支付剩余尾款的时候，在被申请人仅口头否认与建设装饰公司之间存在施工合同关系而未提交任何证据的情况下，原审竟判决驳回了建设装饰公司的诉讼请求，要求建设装饰公司向其他人主张工程款，与本案的基础事实相背离。2.原审判决认定建设装饰公司违反了禁止反言规则，没有事实和法律的依据，系定性错误。本案中，建设装饰公司从未对被申请人提出的事实进行过承认，也未作过与承认事实相反的陈述。一是建设装饰公司对事实和理由进行补充更改，属于对案件事实和法律关系进行深入调查和了解之后有了新的认识。二是建设装饰公司并没有进行“反言”陈述。三是庭前调解阶段的陈述不能作为案件审理的依据。3.被申请人没有证据证明涉案工程经过了招投标程序，也没有证据证明签订了发包合同，应当认定涉案工程没有经过招投标程序，涉案工程的发包无效。4.退一步讲，即便按照原审判决关于江苏三兴威海分公司《证明》属于权利义务一并转让的观点，在被申请人不同意的情况下，也应当发生权利转让的法律效果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。

本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案再审审查的焦点问题是：原审判决是否具有事实和法律依据。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，申请人建设装饰公司主张其就案涉工程与被申请人城建集团形成直接的分包关系，但主张双方并未签订任何书面协议。建设装饰公司提交材料价格签证、工程技术签证、隐蔽工程报验申请表及隐蔽工程验收记录等证据，拟证实自己的主张能够成立，但材料价格签证中明确记载施工单位为江苏三兴公司，且签证中亦有江苏三兴威海分公司的工作人员签字；隐蔽工程报验申请表、隐蔽工程验收记录及工程技术签证上虽然显示施工单位为建设装饰公司，或有建设装饰公司施工人员的签字，但仅能证实建设装饰公司实际施工了案涉工程，无法证实其与城建集团形成了直接的分包合同关系。江苏三兴威海分公司出具的说明仅证实其同意将该部分工程有关的权利义务转由建装饰公司承担，并未证实建设装饰公司与城建集团形成施工合同关系，而城建集团向建设装饰公司付款的事实，亦不能以此认定双方之间存在合同关系。综上，原审结合建设装饰公司在此前诉讼中认可江苏三兴公司与城建集团的发包关系，并以实际施工人的身份主张权利等因素，综合认定建设装饰公司与城建集团并未形成合同关系，属认定事实清楚，适用法律正确。建设装饰公司在此前诉讼中认可江苏三兴公司与城建集团的发包关系，在本次一审诉讼前期亦坚持上述主张，后又变更为主张其与城建集团存在直接的合同关系，有违诚实信用原则，原审根据禁反言的原则对其变更后的诉讼主张不予采信，并无不当。基于以上事实，建设装饰公司与城建集团不存在直接施工合同关系，因此建设装饰公司基于合同关系向城建集团主张工程款不能成立。而案涉工程确系由建设装饰公司实际施工完成，根据合同的相对性，原审告之建设装饰公司应向江苏三兴威海分公司主张权利，但因江苏三兴公司已进入破产清算程序，破产法关于禁止个别清偿的规定，该转让建设装饰公司亦无权代为向城建集团主张工程款。建设装饰公司主张江苏三兴威海分公司出具的说明是债权转让，但该说明中是对权利义务的概括转让，在城建集团不予认可的情况下，不发生法律效力，且江苏三兴公司现处于破产清算程序，该转让因构成个别清偿原审不予认定，亦属认定事实清楚，适用法律正确。

综上，再审申请人建设装饰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回威海市建设装饰工程有限公司的再审申请。

审判长　程　林

审判员　贾新芳

审判员　王宝恒

二〇二一年十月二十五日

书记员　吴龙雨