某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁03民终2673号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月30日出生，汉族，无业，现住山东省东营市东营区。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月5日出生，汉族，个体，现住山东省高青县高苑路芦湖生活区。

原审被告：滨州恒正基础工程有限公司。住所地：山东省滨州市市东办事处205国道以西滨岭公司5号楼一层商铺。组织机构代码：05341159-1。

法定代表人：刘明，经理。

上诉人***因与上诉人***及原审被告滨州恒正基础工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2016)鲁0322民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***到庭参加诉讼。原审被告滨州恒正基础工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判。2、请求重新进行伤情鉴定。3、被上诉人赔偿上诉人各项损失共计130000.00元。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院采信滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定报告，未采信山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定报告，属于认定事实错误。2、我方认为滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定报告存在疑义，缺少鉴定报告所具备的完整性和严肃性，一审法院在我方对此鉴定报告存有异议的情况下，未组织重新鉴定。

***辩称，***的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。事实和理由：一审法院采信双方共同确定的鉴定机构出具的鉴定意见符合法律规定，上诉人在没有任何证据能够推翻已作出的鉴定意见的情形下，又提出重新鉴定申请于理不通，于法无据。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回***对我方的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1、一审法院认定双方之间是雇佣关系，属于认定事实错误，我方与***之间实为承揽合同关系。2、原审判决认定事实错误导致适用法律不当，本案应当适用承揽的相关法律规定依法驳回***对我方的诉讼请求。3、原审判决认定***误工费、护理费损失计算标准错误，应当依据农村居民标准计算误工费和护理费。

***辩称，一审法院关于我与上诉人之间是雇佣关系的认定是正确的。

滨州恒正基础工程有限公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失共计130000.00元；2、被告承担该案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年5月25日，原告受被告***雇佣在其施工的工地上维修设备，在工作过程中设备油缸活塞掉下，将原告左手三个手指头砸伤，原告在巨鹿县医院简单治疗后被送往潍坊89医院住院治疗9天，被诊断为左手中环小指末节毁损伤。原告提交医疗费单据两张计款11791.02元，主张医疗费损失。被告***对原告提交的证据虽有异议，但无证据证实其主张，对原告主张的医疗费一审法院予以确认。

经原告申请，一审法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对原告的受伤情况进行鉴定。该鉴定机构于2016年7月14日对原告的相关情况作出如下鉴定结论：1、被鉴定人***误工期90天；2、被鉴定人***住院期间需要2人护理，院外需要1人护理，院外护理期限30天；3、被鉴定人***后续检查治疗费用约需2000.00元。原告因鉴定支出鉴定费2500.00元。后原告单方委托山东金正法医司法鉴定所鉴定原告之损伤构成十级伤残，原告因鉴定事项支付鉴定费1000.00元。被告对滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定报告书真实性无异议，但对其鉴定结果误工期限90天及后续治疗费用2000元有异议，认为误工期限过长费用过高。被告对山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定报告有异议，认为该鉴定是原告单方委托。因滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定报告是经原告同意并经法院依法委托，该报告在效力优于山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定报告，故一审法院对滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定报告予以采信。

原告主张住院伙食补助费270.00元（30元×9天），一审法院予以支持。原告主张误工费30300.00元（300元×101天），被告认为误工费标准过高，原告提交的户口本显示其为农村居民，原告提交的住院病历中也记载其久居湖南老家，其主张按每天300元没有事实根据，并且误工天数计算有误。原告主张误工费按每天300元计算，但无证据证实其主张，鉴于原告系在维修设备过程中受伤，其误工费按技术服务行业标准计算为宜，综合滨医鉴定意见，原告的误工费为14568.30元（161.87元×90天）。原告主张护理费3370.38元（86.42元×39天），被告认为护理标准过高，护理费按每人每天80元的护工标准计算为宜，故原告的护理费为3120.00元（80元×39天）。

原告主张伤残赔偿金63090.00元、被抚养人生活费50627.70元、精神损害抚慰金5000.00元，因原告未构成伤残，对其上述主张本院不予支持。原告主张交通费1000.00元，本院根据原告的伤情及就医地点，酌定交通费400.00元。

综上，原告因该次事故产生损失如下：医疗费11791.02元、后续检查治疗费用2000.00元、住院伙食补助费270.00元、误工费14568.30元、护理费3120.00元、鉴定费2500.00元，交通费400.00元，共计34649.32元。

另查明，原告受伤后，被告***垫付原告医疗费5791.39元。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因此雇员在雇佣活动中因劳务受到伤害，雇员与雇方之间是按照各自的过错来承担责任的。被告***虽辩称与原告***并非劳务关系，而是承揽关系，但未能提供相应的证据证实其主张，对其主张不予采信。原告***受被告***雇佣并受伤，作为雇主应根据自已的过错承担责任。原告***在未确保安全的情况下生产作业，其应承担一定的责任。被告***作为雇主未能对原告的雇佣行为提供必要的保护措施，应对原告的受伤承担主要的责任。综合本案原告的受伤过程，一审法院认为被告***承担原告损失70%的赔偿责任为宜。依此计算，被告***承担的赔偿责任为医疗费、后续检查治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费，交通费共计24254.52元。因被告***已垫付原告5791.39元，故赔偿金额应作相应扣减。至于原告主张被告滨州恒正基础工程有限公司承担赔偿责任，原告提交的证据不能证明被告滨州恒正基础工程有限公司与原告有实质争议或与本案有实质联系，原告所称的被告滨州恒正基础工程有限公司网站上的照片，亦不能证实被告***与被告滨州恒正基础工程有限公司之间的关系，故对原告主张被告滨州恒正基础工程有限公司承担赔偿责任的诉求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决：一、被告***赔偿原告***医疗费、后续检查治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费，交通费共计24254.52元，扣除已垫付款5791.39元，余款18463.13元于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450.00元，由原告***负担1240.00元，由被告***负担210.00元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，涉案事故发生当日，***在施工工地进行设备维修时，相关配件是***自己提供的，设备维修的工具也是***自己提供的，***住宿吃饭都是***负责安排的。当时有***的工人4个，加上***本人一共六个人在现场维修。***认可***从事设备维修工作的报酬为按天结算，每天200至300元，维修设备时具体哪个配件坏了再单独结算。另查明，***在东营有自己的门头房，从事设备改装和配件销售等。***从2013年认识***至今***一直在山东，并不在老家湖南种地。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人之间是劳务关系还是承揽关系。2、一审判决误工费、护理费计算依据是否正确。3、是否应当采纳滨州医学院附属医院法医司法鉴定所的鉴定结论，对于***的伤情是否应当重新鉴定。

关于焦点1：劳务关系是一种劳务活动的过程，其目的本身是在于给付劳务，以劳务本身为其合同标的。劳务关系中提供劳务一方和接受劳务一方之间存在一定的人身依附关系，即提供劳务一方是在接受劳务一方的控制下从事劳务活动，提供劳务一方应服从接受劳务一方的安排、指挥和监督，对工作内容等如何安排没有选择权。而承揽关系是以交付劳动成果为目的，承揽人依据一定的专业技术，为定作人提供劳务，重在有形工作成果的完成，提供劳务是实现目的的手段。承揽人与定作人之间不存在依附关系，是一种平等关系，承揽人对于其工作安排有完全的自主权，定作人无权干涉。本案中，从涉案事故发生当日施工情况来看，有多名工作人员在现场维修设备，***只是维修工作人员之一，且其维修用的工具及食宿等都是***提供和安排，维修的报酬也由***负责按天结算，上述情况完全符合劳务关系的特点。一审认定双方之间为劳务关系并无不当，上诉人***关于双方之间为承揽关系的主张，本院不予支持。

关于焦点2：双方对***因提供劳务受到伤害并无异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，***在本案中主张医疗费、误工费、护理费等相应损失合法有据。因***是受***安排从事维修设备过程中受伤，其受伤时一直在东营工作、居住和生活，***亦认可***在东营从事设备改装和配件销售等相关工作。因***未举证证明事故发生时其最近三年的平均收入状况，在此情况下，一审法院参照相近行业标准计算误工费并无不当。一审中，***未提供为其护理人员的收入状况，一审法院参照当地护理同等级别的护工劳动报酬每人每天80元的标准计算护理费亦无不当。故，***关于应当依据农村居民标准计算误工费和护理费的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点3：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明有以下情形：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。***虽然对滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定书》中其不构成十级伤残的鉴定意见持有异议，但并未提供符合上述规定的相应证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故***关于重新进行伤情鉴定的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3162.00元，由上诉人***负担2900.00元，由上诉人***负担262.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　鹏

审 判 员　　孟庆红

审 判 员　　边存鑫

二〇一七年十月二十五日

法官助理　　周树学

书 记 员　　徐　岩