威海市富城装饰有限公司、威海兴泰金属制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终2501号

上诉人(原审原告)：威海市富城装饰有限公司，住所地威海市环翠区望岛村。

法定代表人：卢仿利，经理。

委托诉讼代理人：刘德生，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海兴泰金属制造有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇工业园。

法定代表人：孟丽丽，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：威海广兴泰业投资有限公司，住所地威海经济技术开发区北山村北。

法定代表人：孟丽丽，执行董事兼总经理。

二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张建芬，山东悦程律师事务所律师。

原审第三人：威海市馨屋装饰有限公司，住所地威海市环翠区南竹岛****。

法定代表人：苗建水，经理。

上诉人威海市富城装饰有限公司（以下简称富城装饰公司）与被上诉人威海兴泰金属制造有限公司（以下简称兴泰金属公司）、威海广兴泰业投资有限公司（以下简称广兴投资公司）及原审第三人威海市馨屋装饰有限公司（以下简称馨屋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富城装饰公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判兴泰金属公司和广兴投资公司另行连带支付富城装饰公司装修工程款589224.7元及自2018年4月16日起至实际履行之日止以589224.7元为基数按年利率6%计付利息。事实与理由：1.涉案工程经山东富尔工程咨询管理有限公司司鉴(2018)鉴字第3号确定的总价款为1679704.31元，其中有争议部分工程造价为589224.7元，该部分工程在富城装饰公司向广兴投资公司等提交1832034.53元分类明细中已包括，提交明细时工程基本结束，兴泰金属公司、广兴投资公司并未对该部分是否是富城装饰公司施工提出异议，只是在诉讼中否定，但并没有提供充分的证据证实。2.原审时，富城装饰公司提交了实际施工人、施工现场视频、工程所需购买的材料等直接证据可以证实该部分工程由富城装饰公司施工。例如，有争议部分工程中的2.4项天棚吊顶185440.33元(1号车间76265.05元，9号车间109175.28元)是杨东彬带领朱某、丁某等人施工的；2.5项室内腻子14293.67元(1号车间14293.67元)是侯金勇带领人员施工的；2.9项金刚砂地面打磨6149.86元(餐厅6149.86元)是李某带领工人施工的；2.10项墙、地、地面SHC防水309336元(餐厅20764.67元、宿舍10169.29元)是刘某带领工人施工的；其他项富城装饰公司均能提供实际施工人加以证实，并且也支付给上述与之相关人员部分工程款，并有收款人出具的收据为证。再从富城装饰公司为该工程所购买的材料明细单也可以证明所购材料均用于有争议部分工程的装修。例如：2017年7-9月份购买的吊顶材料的明细及2017年3月-7月份购买的水泥、沙、电缆、管线等材料。但原判决却以富城装饰公司无法提供证据证实为由，不支持有争议部分的工程款。3.馨屋装饰公司在答辩中称不清楚富城装饰公司与广兴投资公司的约定内容，说明富城装饰公司施工涉案工程的餐厅、宿舍楼、一号、九号军车间办公楼及门卫房装修部分与馨屋公司所施工的部分无关。而广兴投资公司主张一号、九号车间内的墙体砌筑、挂网、抹灰、相关砼构件、给排水系统均由威海市鸿安建筑集团有限公司(以下简称鸿安公司)施工，并没有提供充分的证据证实，只提交了鸿安公司施工说明一份，该证明无法证实其具体施工的分项工程即是富城装饰公司主张施工的部分，广兴投资公司至少还应当提交其与鸿安公司签的施工合同、签证、验收报告等书面资料加以证实。事实上，鸿安公司施工的部分是外墙及主体工程，富城装饰公司施工的部分属于内墙及内部结构工程。而泰丰电器有限公司施工的是二号、三号楼的工程，富城装饰公司施工的是一号、九号楼的工程，只不过是工程的项目、名称都是相同的。4.原判决计算广兴投资公司、兴泰金属公司实际应支付工程款数额时扣除了11％的税款，没有法律依据。税金的多少应当以实际开具发票时产生的税金为准。11％的税率既不是富城装饰公司请求的事项，也不是广兴投资公司反诉的请求。本案系工程款的支付，金额应当以鉴定意见书中确定的工程总造价1679704.31元扣减己支付的工程款769421元，剩余910283.31元的部分即为兴泰金属公司、广兴投资公司应支付的工程款。兴泰金属公司、广兴投资公司以在鉴定意见书中所鉴定项目在实际施工中根本不存在“夜间施工、二次搬运费、冬雨季施工增加费、临时施工费、企业管理费、社会保险费、住房公积金、税金”为由认为不应列入鉴定项目，实则鉴定机构是依据建设工程费规定的项目进行鉴定的，无论实际施工中是否存在都应按规定计取相关工程费。5.兴泰金属公司和广兴投资公司虽系独立的法人资格，但已支付的工程款769421元均系兴泰金属公司支付，富城装饰公司有理由相信涉案工程的发包人系兴泰金属公司，两公司又是相关联公司。因此，两公司应承担连带支付责任。二审期间，富城装饰公司明确表示对上述关于在鉴定意见书中所鉴定项目“夜间施工、二次搬运费、冬雨季施工增加费、临时施工费、企业管理费、社会保险费、住房公积金、税金”的陈述不作为上诉请求及事实与理由。

兴泰金属公司辩称，1.兴泰金属公司并非涉案工程的发包人，与涉案工程无关，依法不应承担连带责任。兴泰金属公司是广兴投资公司的子公司，只是按照广兴投资公司的指示向富城装饰公司支付了部分款项，并非涉案工程的发包人，兴泰金属公司依法不应承担连带责任。2.富城装饰公司施工的工程是从广兴投资公司与馨屋装饰公司于2017年2月16日签订的签订的馨屋装饰有限公司装饰工程合同分出的部分工程，该工程的发包人就是广兴投资公司，而非兴泰金属公司。因此，兴泰金属公司不应承担连带责任。3.富城装饰公司的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上其上诉请求。另外，其同意广兴投资公司的具体答辩意见。

广兴投资公司辩称：1.涉案争议造价部分并非富城装饰公司施工，广兴投资公司不应担责。广兴投资公司对富城装饰公司一审提交的证言、视频、单据等证据的真实性、合法性及关联性，广兴投资公司均不认可，证人身份无法证实，即便确系富城装饰公司员工或实际施工人，与富城装饰公司存在利害关系，其证言不应采信。2.广兴投资公司虽未提出上诉，但对工程造价并不认可，鉴定意见第1项鉴定造价1090479.61元明显错误，双方确认的工程总造价不超过773927.82元，鉴定意见造价超出富城装饰公司自认金额316551.79元，不合常理。富城装饰公司对涉案工程造价负有举证责任，不能把举证责任推给广兴投资公司。富城装饰公司提交的所谓装饰工程决算书系其单方制作，没有广兴投资公司的签字盖章，也没有工程签证，甚至包括其他工地的工程，如嵩山工地的项目，广兴投资公司对该装饰工程决算书不予认可。另外，鉴定项目远远超出实际工程项目，亦超出富城装饰公司决算书主张金额，具体有餐厅、1#车间、9#车间、宿舍、门卫，以及安装确定部分项目，序号6、7、8、12、20、21、22、24、25所列项目，根本不存在或不属于富城装饰公司施工。富城装饰公司不存在夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费，也不存临时施工费。富城装饰公司自己认可无固定员工，全部找临时人员对外分包，且富城装饰公司无装饰资质，社会保险费只缴纳了卢仿利一人，更未缴纳住房公积金，故企业管理费、社会保险费、住房公积金、建设项目工作保险等费用，无事实依据，均应扣除。3.原判决扣除10%的税款完全正确，鉴定结论是根据定额套算出来的，增值税是单列项，在富城装饰公司不能开具增值税发票的情况下，应当扣除，10%的税率是一般纳税人的税率，富城装饰公司不是一般纳税人，无法开具增值税专用发票，况且富城装饰公司已被列入经营异常名录，不一定能开具增值税专用发票。4.广兴投资公司系涉案项目发包人，兴泰金属公司与涉案工程无关，其按广兴投资公司的指示支付部分款项，不应担责。

馨屋公司未予述辩。

富城装饰公司向一审法院提出诉讼请求：兴泰金属公司支付富城装饰公司工程款1162613.58元及自2017年9月10日起至实际履行之日按银行同期贷款利率计算的利息。诉讼中富城装饰公司增加诉讼请求要求广兴投资公司承担连带责任。

一审查明，涉案工程所在建筑设施占用土地的使用权归广兴投资公司所有，广兴投资公司系兴泰金属公司的股东之一。馨屋公司于2017年1月13日为广兴投资公司设计了办公楼（包括车间办公楼）改造施工图、厨房及餐厅装修施工图。2017年2月16日，广兴投资公司与馨屋公司签订装饰工程合同，约定由馨屋公司施工广兴投资公司厂区装修项目，范围包括办公楼及食堂、餐厅。馨屋公司开展施工过程中，富城装饰公司经人介绍参与部分工程的施工，未签订书面施工合同。富城装饰公司实际施工了餐厅、宿舍楼、一号车间办公楼、九号车间办公楼及门卫房的装修改造的一部或全部。

2017年9月10日，富城装饰公司向兴泰金属公司出具了装饰工程决算书，按其单方报价汇总装修费用为1689445.35元，另计5%的管理费及3.44%的税金，工程总造价为1832034.53元。

兴泰金属公司已通过转让承兑汇票、转账、车辆抵顶等方式，先后支付富城装饰公司工程款669421元，广兴投资公司另通过原审法院转付富城装饰公司工程款10万元。

诉讼中，因双方当事人对富城装饰公司所施工的工程量及工程价款均无法达成一致，经富城装饰公司申请，一审法院委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行司法鉴定。该公司出具鉴定意见为：受鉴项目造价1090479.61元（其中包含10%的税款），另外有争议部分工程造价589224.70元。

有争议的事实和证据的认定：

1.富城装饰公司主张系与兴泰金属公司形成了事实上的工程承包合同。兴泰金属公司称虽然向富城装饰公司支付过工程款，但系受广兴投资公司的指示而代为支付，其非涉案公司的发包人。广兴投资公司承认系涉案土地、厂房的所有权人，认可系涉案工程的发包人。一审法院根据各方的陈述及提交的证据，认定广兴投资公司为涉案工程的发包人。

2.广兴投资公司仅认可富城装饰公司提报的工程决算书中所载明的合计工程款773927.82元所对应的项目系富城装饰公司施工，对相应工程数量及其他工程项目、价款均不认可，且自认其中614025.04元工程款对应的项目已投入使用，另外的部分未交付使用。富城装饰公司称该决算书中所载明的全部项目均由富城装饰公司安排人员进行了施工，工程已完工并交付使用，因广兴投资公司的原因未形成工程签证。为证明各自的主张，富城装饰公司提交了部分签证、施工人员情况、报价单、视频资料等证据，广兴投资公司、兴泰金属公司提交了威海市鸿安建筑集团有限公司、威海泰丰电器有限公司、馨屋公司出具的证明、施工签证、结算书等证据。经过质证，一审法院综合分析，认定山东富尔工程咨询管理有限公司出具鉴定意见中第一项包含的工程内容应系富城装饰公司施工完成，该意见书所列争议项目中可能包含富城装饰公司施工的内容，但富城装饰公司无法举证证实具体项目及数量。

3.富城装饰公司提交落款时间为2017年8月5日的“威海兴泰金属制造有限公司装饰工程报价单”，主张双方就涉案工程计价标准协商达成一致。广兴投资公司、兴泰金属公司不认可该报价单，称工程于2017年2月开工，富城装饰公司报价时间不合常理，但可以证明富城装饰公司施工工程的计价标准低于司法鉴定意见书中所使用的标准，要求按富城装饰公司自认的较低的单价计算工程价款。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。富城装饰公司作为承揽装饰工程的公司，与发包人广兴投资公司负责人达成有效的口头装修工程合同，并实际履行，广兴投资公司应当结算相应工程款。富城装饰公司要求兴泰金属公司承担连带责任，但未提交充足有效的证据证实兴泰金属公司为实际的发包人，或存在应当承担连带责任的其他原因，不予支持。富城装饰公司参与涉案工程前及施工过程中，有馨屋公司等施工单位对涉案建筑设施进行了施工，富城装饰公司既未与广兴投资公司签订书面合同，又未及时取得工程量签证，导致工程完工后双方对实际工程项目及数量无法达成一致，富城装饰公司应当承担举证责任。经过质证及现场测量鉴定等程序，一审法院在现有证据基础上认定广兴投资公司应支付富城装饰公司的不含税工程价款总额为991345.10元（1090479.61/1.1）。富城装饰公司尚未出具工程款发票，其实际应负担税费数额尚不明确，广兴投资公司认可在富城装饰公司实际开具发票后，税费由广兴投资公司负担。则，富城装饰公司可主张的工程款数额为221924.10元（991345.1-669421-100000）。

涉案工程系装修工程，工程已完工，即使广兴投资公司未实际使用相应工程所在的建筑设施，亦应按约定及时结算工程价款。双方均未举证证明约定的工程款支付时间，富城装饰公司虽提报了决算书，但一直未得到发包人的认可，富城装饰公司主张广兴投资公司应自2017年9月10日赔偿利息损失，不尽合理，一审法院酌定广兴投资公司应自富城装饰公司起诉之日按年利率6%的标准赔偿富城装饰公司利息损失。

综上所述，富城装饰公司的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海广兴泰业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付威海市富城装饰有限公司工程款221924.10元及利息（以321924.10元为基数自2018年4月16日至2019年2月1日、以221924.10元为基数自2019年2月2日至实际履行之日，按年利率6%计算）；二、驳回威海市富城装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为7632元、鉴定费38000元，由威海市富城装饰有限公司负担22816元、威海广兴泰业投资有限公司负担22816元。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.富城装饰公司主张富尔咨询公司出具的鉴定意见中的有争议造价的工程均由其施工，为支持该项上诉主张，其提供如下证据：证据一，王从建、杨东彬、侯某、李某、袁某出庭作证，以及署名为朱某、丁某、刘某的书面证人证言，拟以证明涉案1号车间、9号车间、宿舍、餐厅、厨房等工程由富城装饰公司施工，其中证人王某工地面细石混凝土找平、餐厅、所有砌墙抹灰、挂网，证人朱某、丁某，杨东彬证明1号与9号车间、宿舍、餐厅所有吊顶是杨东彬带领朱某、丁某施工的，证人侯某证明涉案工程的1号与9号车间、宿舍、餐厅所有腻子、乳胶漆都是侯某带领工人施工，证人李某证明涉案工程的宿舍、餐厅、一楼地面水磨石工程是李某带领工人施工的，证人刘某证明涉案工程的宿舍、餐厅、厨房所有地面防水工程都是刘某带领工人施工的，证人袁某证明涉案工程的1号与9号车间、宿舍、餐厅、厨房的线路铺设，桥架安装、组装配电箱的工程都是袁某施工的。证据二，销货清单、人工费收款收据、材料收款收据及收条等一宗，拟以证明涉案工程中所需施工材料系富城装饰公司工作人员刘德生及上述证人侯某、李某等购买，富城装饰公司并向上述人员支付了部分工程款。证据三，施工现场视频光盘两张，拟以证明涉案工程的1号与9号车间、宿舍吊顶、地、地砖腻子工程都是富城装饰公司施工的。经质证，兴泰金属公司、广兴投资公司对证据一即证人证言的真实性、合法性以及与本案的关联性均有异议。上述证人证言与证实内容与富城装饰公司在一审中提交的上述书面证人证言，以及富城装饰公司在一、二审中的陈述，均不一致，甚至矛盾。在一审中，富城装饰公司陈述，除了法定代表人卢仿利之外，没有其他的工人，施工人是从外面临时找的。证人和富城装饰公司在二审中又陈述，其之间系雇佣关系。证人的身份不能确定，既不能证明证人系富城装饰公司的员工，也不能证明证人是涉案工程的施工人。即使证人系富城装饰公司的员工或实际施工人，因其与富城装饰公司之间存在明显的利害关系，其证言不应采信；富城装饰公司的具体工程范围和实际施工量，应当由发包人的工程签证或工程确认单予以确认，对工程总造价的确认，不能依赖富城装饰公司提供的证人证言，故上述证人证言相互矛盾，真实性不应采信。同时，证人证言不能作为认定工程项目和工程造价的有效证据，不具有合法性。对证据二真实性有异议，富城装饰公司于二审陈述了其向施工的工人发放劳动报酬，没有任何发放凭证，故人工费收款收据的真实性不予认可。关于材料收款收据，仅有少部分标明了崮山工地，并不能确定与本案的涉案工程相关，也不能证明收款收据上的物料用于涉案工程，所以对真实性、关联性均不予认可。关于销货清单不能证明购买人是本案的富城装饰公司，更不能证明该销货清单上的物料用于涉案工程，对真实性、关联性亦不予认可。证据三既不能证实具体的工地地址，也不能证明与涉案工程相关，更不能证明具体的施工项目和工程量，故对富城装饰公司依据该证据所证明的事项和内容有异议，不能证明与本案存在关联性，也不能以此作为认定其施工工程项目的合法证据，对其合法性不予认可。

本院认为，关于证据一，一审期间，富城装饰公司陈述上述证人不是其工作人员，而是常年合作伙伴关系，二审期间又陈述上述证人系其单位工作人员，富城装饰公司对上述证人的身份陈述前后不一，本院无法确定上述证人的真实身份及与富城装饰公司之间的实际法律关系；同时上述证人证言所证实部分内容与富城装饰公司陈述的相关内容亦不尽一致，且依富城装饰公司陈述的上述证人系其单位工作人员工作人员，该双方之间存在利害关系，故对上述证人证言的效力不予认定。证据二、三，无法确定其与涉案工程存在关联，亦无法确定其与富城装饰公司具体施工内容、项目之间的关联性，故对其证据效力亦不予认定。

本院认为，富城装饰公司主张其施工了富尔咨询公司出具的鉴定意见中的有争议的工程内容，证据不足，不予认定。

2.涉案工程以广兴投资公司名义办理建设工程规划许可证等施工手续。

3.富城装饰公司不具备涉案工程施工资质。

4.富城装饰公司同意为广兴投资公司等开具工程款发票。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于涉案装饰装修合同主体问题。涉案工程以广兴投资公司名义办理立项等审批手续，建设用地使用权亦办理在广兴投资公司名下，原判决据此认定涉案工程施工合同的主体为广兴投资公司，并无不当。兴泰金属公司向富城装饰公司付款行为，在没有三方合意情况下，不能认定系债的加入或自愿承担诉争债务，富城装饰公司据此并以兴泰金属公司与广兴投资公司系关联公司为由，要求兴泰金属公司对广兴投资公司的涉案债务承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

关于富城装饰公司施工工程量、工程造价问题。富城装饰公司作为承包人对其施工工程量负有举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。富城装饰公司作为社会市场主体，在进行相关经营交易活动中，应有契约意识、证据意识，通过签订合同、保存合同履行方面的证据，以维护自身权益。现其未能与合同相对方签订施工合同厘定具体施工内容、范围，亦未能提供工程签证等相关施工记录，其于诉讼中提供的证据部分真实性无法确定，与诉争待证事实的关联性亦无法认定。且案件事实表明，同时期涉案工程还有其他施工人在现场施工，仅以本案现有证据尚不足以认定富城装饰公司施工了诉争的有争议工程项目与内容，其要求广兴投资公司支付该部分工程施工价款，证据不足，不予支持。

关于原判决扣减税金是否合法有据问题。一、二审诉讼中，富城装饰公司均明确表示其同意为广兴投资公司开具工程款发票，原判决在未有双方合意情况下，径直扣减该部分税金不当，应予纠正。据此，富城装饰公司施工工程造价为1090479.61元，扣除已付款769427元（669421元+10万元），广兴投资公司还应支付富城装饰公司工程款321052.61元。

综上，富城装饰公司部分上诉请求成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回；原判决扣减税金有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初807号民事判决；

二、威海广兴泰业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付威海市富城装饰有限公司工程款321052.61元及利息（以421052.61元为基数自2018年4月16日至2019年2月1日，以321052.61元为基数自2019年2月2日至实际履行之日，按年利率6%计算）；

三、驳回威海市富城装饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为7632元，威海市富城装饰有限公司负担5526元，威海广兴泰业投资有限公司负担2106元；鉴定费38000元，由威海广兴泰业投资有限公司、威海市富城装饰有限公司各负担19000元。二审案件受理费15264元，威海市富城装饰有限公司负担12700元，威海广兴泰业投资有限公司负担2564元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年十月三十日

书记员　　刘双双