威海一兴装饰有限公司、威海纹石宝滩房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁10民终1043号

上诉人(原审原告)：威海一兴装饰有限公司，住所地威海市世昌大道117号-1604室。

法定代表人：李宝贵，经理。

委托诉讼代理人：**，荣成石岛法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地威海市海滨南路32-3号。

法定代表人：车喜伦，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东海行家律师事务所律师。

上诉人威海一兴装饰有限公司(以下简称一兴装饰)因与被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司（以下简称纹石宝滩公司）建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一兴装饰上诉请求：撤销原判决，改判纹石宝滩公司向一兴装饰支付工程款478475.27元（30万元预付款+5万元材料款+128475.27元人工费）、违约金400000元，共计878475.27元。事实与理由：1.双方当事人于2013年6月3日签订的《室内装潢工程施工合同》合法有效。合同签订后，一兴装饰按合同约定进购建筑材料并送到施工现场，并做好了施工前的准备工作。按合同约定，发包方负责提供效果图和施工图纸，但因发包人多次对施工图纸进行修改，施工图纸于2013年9月26日纹石宝滩公司才批准认可，并在装饰图纸上盖章确认，按照合同法第二百三十八条、二百八十四条之规定，一兴装饰可以请求顺延工期，并请求赔偿相关损失和费用。一审法院未审查合同约定，认定施工图纸系由一兴装饰提供，从而认定纹石宝滩公司并不违约，与事实不符。2.一兴装饰在重审一审中提交的纹石宝滩公司职工***、**签字的施工日志标注的日期为2013年9月29日，而纹石宝滩公司最终确定施工图纸的日期为2013年9月26日，两份证据相互印证，可证实收到图纸后3日内一兴装饰组织了施工，而纹石宝滩公司没有按合同约定支付工程款，因此纹石宝滩公司构成违约。3.一兴装饰提交了为施工所购买材料的收据和发票，虽然没有纹石宝滩的签字认可，但从一兴装饰提交的2013年6月11日纹石宝滩公司副经理***的签字的工作联系单第四项中，一兴装饰将水泥搬到施工现场4楼，因未分散荷载罚款5000元可以看出，一兴装饰确实将上述材料运送至施工现场。另外，标注日期为2013年9月29日的施工日志也可证明一兴装饰的施工事实，该材料已经用于施工建设当中，故纹***应支付材料款。4.纹石宝滩公司称于2013年年底将涉案工程卖给***，***接手进行了施工、安装。纹石宝滩在出售该房产时应通知一兴装饰进行工程量核对，因未通知，购买人又进行了继续施工，在此情况下一兴装饰到施工现场对工程量进行了测量，并制作了《纹石宝滩会所费用明细表》，该明细表应予采信。5.本案系二审发回重审案件，中院发回重审裁定中要求对一兴装饰已经施工范围及工程量进行审查，必要时进行鉴定，发回重审后，重审法官仍未查清事实，一兴装饰对重审判决不服。

纹石宝滩公司辩称，第一，纹石宝滩公司作为涉案工程的发包方，在签订合同时已经向一兴装饰提供了全套效果及施工图纸，合同条款中有清楚记载，一兴装饰主张纹石宝滩公司没有提供图纸，构成违约，没有事实和法律依据。第二，按合同约定一兴装饰应在合同签订后三日内提供施工方案，即应于2013年6月6日之前提供施工方案，但事实上一兴装饰2013年9月26日涉案工程竣工才履行此合同义务，一兴装饰的行为构成根本违约。一兴装饰提供的2013年9月29日的施工日志内容可以看出，砸墙抹灰工作是在一兴装饰于2013年9月26日提供施工方案后进行的，该事实与纹石宝滩公司主张的无施工方案无法施工的主张完全吻合。一兴装饰未提供任何证据证明，涉案工程的施工人员、施工材料及施工设备已经进场，且其编造的工资单上的施工人员，也已经由一兴装饰负责涉案工程的项目经理滕某出庭证实全部是虚假的，故一兴装饰依据合同第六条6.1款请求支付预付工程款，没有依据。第三，退一步讲，假设一兴装饰能否提供证据证明，涉案工程的人员、材料、设备已经进场，纹石宝滩公司应支付的也应是工程款，而非工程预付款，在一兴装饰仅进行了25309.25元的砸墙抹灰工程施工的情况下，其主张478475.27元的工程款没有依据。第四，一兴装饰负责涉案工程的项目经理滕某出庭作证，证明在涉案合同签订后，一兴装饰并未再运送任何装饰材料进场，现场的部分材料是一兴装饰承揽纹石宝滩售楼处工程竣工后剩余的，搬运到工地存放，且量很小，在抹灰时已经全部用完。一兴装饰单方制作的纹石宝滩会所费用明细，无任何证据证明其内容的客观真实性，且与滕某的陈述相矛盾，滕某证实，工资单是虚假的，就连滕某本人的签字都是假的。涉案工程量及材料价格等签证，答辩人处有专人负责，一兴装饰提供的纹石宝滩会所费用明细不符合合同要求，尤其上述费用均发生在2014年5月以后，而原审纹***提交证据证明，纹石宝滩在2013年10月14日通知一兴装饰解除合同，一兴装饰于2013年10月18日作出书面回复，直至提起诉讼，双方再无交集，一兴装饰怎么可能在2014年5月以后，继续向现场运送装饰材料呢？即便其运送了，相应的风险也应自担。5.一兴装饰根本违约，纹石宝滩不存在违约行为，一兴装饰主张违约金无事实依据。双方合同中并没有约定违约金，一兴装饰根据合同价款的10%主张违约金，没有法律依据。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

一兴装饰向一审法院提出诉讼请求：1、判令纹石宝滩公司支付工程款300000元，2、判令纹石宝滩公司支付人工费262600元，3、判令纹石宝滩公司支付材料款50000元，4、判令纹石宝滩公司支付违约金400000元。以上共计1012300元。

一审法院认定事实：1、一兴装饰提供照片一组结合证人滕某的证言可以证实一兴装饰将部分施工原材料运送至施工现场；2、一兴装饰提交的工程施工日志上有纹石宝滩公司职工***、**签字。纹石宝滩公司虽然当庭否认**签字系本人所签，并申请司法鉴定，但庭后纹石宝滩公司又撤回该申请。故该工程施工日志内容推定为属实，一兴装饰施工打墙367.17㎡，抹灰65.6㎡（抹灰后打除）应予认定；3、一兴装饰提交的工程款款项支付审批单共六份，系一兴装饰单方制作，总金额为157600元。但结合工程施工日志，即使按照一兴装饰单方面制作的纹石宝滩会所费用明细上列明的单价——拆除墙体每平方米65元、墙面抹灰每平方米22元来计算，其施工工程价款仅为367.17*65+65.6*22=25309.25元。与其提交的审批单明显不符，故该六份工程款款项支付审批单在没有其他证据佐证前，不予认定；4、一兴装饰提交的工商服务业统一收款收据三张，虽然上面标有纹石宝滩字样，但没有纹石宝滩公司签字确认，纹石宝滩公司对此也予以否认，无法作为定案证据；5、一兴装饰提交的国家税务局机打发票两张，但无法证明该证据与本案的关联性，故认定为无效证据；6、一兴装饰提交工资表一宗，以证明该工资表上发放的工资系为一兴装饰施工时所发放，纹石宝滩公司对此予以否认。一兴装饰提供不出其他证据予以佐证。故单凭该宗工资表，无法证实系为纹石宝滩公司施工所发生的；7、一兴装饰提交的纹石宝滩会所费用明细系单方制作，没有其他证据相互佐证，不能认定。但其上面标列的拆除墙体的单价及抹灰的单价经查证与同行业价格相比基本一致，可以认定该两栏目工程单价属实。

一审法院认为，一兴装饰、纹石宝滩公司签订的室内装潢工程施工合同合法有效。一兴装饰实际施工工程价款共计为25309.25元，纹石宝滩公司应予支付。一兴装饰之诉讼请求超出工程实际价款部分因证据不足，不予支持。根据一兴装饰、纹石宝滩公司签订的合同的约定，纹石宝滩公司应于一兴装饰方施工人员、施工材料及施工设备进场后5日内，支付工程预付款叁拾万元。本案一兴装饰未能提供其施工设备已进场的证据。且双方签订合同的时间为2013年6月3日，约定开工日期为当年6月5日，竣工日期为当年9月20日前。但一兴装饰却于2013年9月26日提出施工图纸。一兴装饰解释为一兴装饰提交的方案经过纹石宝滩公司方审核，经过多次修改，最终纹石宝滩公司方认可时间为9月26日。纹石宝滩公司对此予以否认。一兴装饰也未能提供其他证据予以证实。故纹石宝滩公司没有按照合同约定支付工程预付款并不违约，一兴装饰向纹石宝滩公司主张违约金的证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、纹石宝滩公司于判决生效之日起十日内支付一兴装饰工程价款25309.25元。二、驳回一兴装饰其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13911元，一兴装饰负担13561元，纹石宝滩公司负担350元。

二审中，当事人没有提交新证据。对双方有争议的事实本院认定如下：一审期间，纹石宝滩公司申请证人滕某出庭作证，该证人证实，其于2013年4月至2014年4月份在一兴装饰工作，其参与了纹石宝滩售楼处尾部装修工程和诉争10号楼会所的装修工程，并担任项目经理。一兴装饰与纹石宝滩公司于2013年3、4月份签订合同后，一兴装饰没有派人进场，也没有安排材料和设备进场，只是将售楼处工程剩下来的材料放在10号楼会所，10号楼会所的设计方案于2013年9月完成，设计方案完成之前，一兴装饰只用售楼处剩下的材料打了一点墙、抹了一点灰，没干其他活，纹石宝滩公司工作人员**对上述施工签字确认。该证人还证实，一兴装饰提交的员工的工资表中除了***外，其余人员均不是一兴装饰的工作人员，工资表中滕某的签名非其本人所签。一兴装饰提交的两份审批单属于纹石宝滩售楼处一部分工程和金蚂蚁一部分工程的内容，与涉案工程无关，***审批单上提及的收拾卫生、搬沙子、10号会馆并非其本人书写。一兴装饰提交的照片系其本人拍摄。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一兴装饰主张合同签订后，其按合同约定，组织施工人员、施工材料、施工设备进场，并支出5万元材料款和128475.27元人工费，因纹石宝滩公司的原因导致工程不能如期开工，故纹石宝滩公司应支付其人工费、材料费及30万元的预付工程款，并按每日1000元的标准，承担自2013年6月10日至2013年11月底止，共计40万元的逾期付款违约金。纹石宝滩公司称，一兴装饰仅进行了25309.25元的砸墙抹灰工程，对一兴装饰的其余主张均不予认可。一兴装饰作为工程施工方，应对其合同履行行为及其诉讼请求负举证责任。诉讼过程中，一兴装饰提供的机打发票、工资表不能证实与涉案工程有关联性；提交的工商服务业统一收款收据三张、工程款项支付审批单六份、单方制作的纹石宝滩会所费用明细，没有纹石宝滩公司或其工作人员的签字确认，一兴装饰亦未提供相关证据佐证，亦不足以证实一兴装饰主张的事实。同时，一兴装饰原项目经理滕某证实，工程款项支付审批单系案外工程的内容，工资表亦不真实，合同签订后，一兴装饰公司仅将售楼处的剩余材料送到了涉案工地，并没有正式组织人员、设备和材料进场，只进行了少量的抹灰和打墙施工。故一兴装饰主张合同签订后，其按合同约定，组织施工人员、施工材料、施工设备进场，并支出5万元材料款和128475.27元人工费，证据不足，不予采信。根据一兴装饰提供的照片、施工日志、滕某的证言结合纹石宝滩公司关于一兴装饰仅进行了25309.25元的砸墙抹灰工程施工的自认，本院对一兴装饰已施工工程量为25309.25元，予以确认。一兴装饰已经施工的工程量为25309.25元，且双方诉前一直未进行结算，为此，一兴装饰以纹石宝滩公司逾期支付工程款为由，要求纹石宝滩公司按每日1000元的标准，承担自2013年6月10日至2013年11月底止，共计40万元的逾期付款违约金，没有事实和法律依据，不予支持。目前，涉案房产不在纹石宝滩公司名下，双方当事人签订的室内装潢工程施工合同已无法继续履行，除了25309.25元的砸墙和抹灰工程，一兴装饰没有证据证实其还施工其他工程量，且其亦没有证据证实合同签订后三日内，其组织人员、设备和材料进场，一兴装饰要求按合同约定预付工程款30万元，无事实和法律依据，不予支持。

综上，一兴装饰之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12584元，由威海一兴装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十六日

书记员***