**东方（厦门）建设投资有限公司、***侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1777号 上诉人（原审被告）：**东方（厦门）建设投资有限公司。住所地：福建省厦门市思明区前埔工业园**楼第****。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建八闽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1982年3月1日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：福建省仙游县第二中学。住。住所地：福建省莆田市仙游县鲤城龙宫巷**/div> 法定代表人：***，该中学校长。 委托诉讼代理人：***，男，该中学副校长。 上诉人**东方（厦门）建设投资有限公司（以下简称**东方公司）因与被上诉人***、原审被告福建省仙游县第二中学（以下简称仙游二中）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院于2020年8月31日作出的（2019）闽01民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **东方公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回***对**东方公司的诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定被诉侵权跑道落入***专利权保护范围错误。两相比较：主要区别点于：1.素土夯实度大于94%，2.水泥碎石稳定层厚度为150mm，3.100mm厚细石砼找平层。且聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层厚度为20-40mm的面层是聚氨酯+碎石搅拌浇灌，**东方公司施工是采用环保单组份胶水+黄色03碎石搅拌浇灌后，面层使用介面剂（面层保护剂）介面压坪，面层施工完全不同。（二）原审法院遗漏图纸设计单位被告主体，判决由**东方公司承担侵权赔偿责任不当。（三）***诉求赔偿经济损失没有依据，原审法院判决由**东方公司赔偿15万元不当。 ***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，**东方公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：1.**东方公司施工的案涉项目中“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”落入***专利权利要求1和6记载的保护范围。**东方公司存在侵权行为，应依法承担相应的侵权责任。2.图纸设计单位并未与**东方公司构成共同侵权，原审法院不存在遗漏被告情形，诉讼程序合法。3.原审法院酌定赔偿数额于法有据。案涉项目造价金额为983736.52元，**东方公司获利金额远超15万元。 仙游二中***见称：原审法院判决驳回***对仙游二中的诉讼请求正确。 ***向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月9日立案受理，***请求判令**东方公司、仙游二中：1.赔偿***经济损失24万元；2.承担本案诉讼费用。**东方公司、仙游二中辩称，1.仙游二中400米塑胶跑道及主席台聚氨酯碎石混合料人行路面建设的技术方法、材料选用、厚度、施工质量标准要求均与涉案专利不一致，没有落入专利权保护范围，不构成侵权。2.***诉请赔偿经济损失24万元缺乏事实和法律依据。 原审法院查明事实： （一）涉案专利的法律状态 涉案专利为“聚氨酯碎石耐透坪透水防滑彩色路面”实用新型专利（专利号为ZL201620155997.2），专利权人为***，专利申请日为2016年3月1日，授权公告日为2016年7月27日。该专利至***起诉之日处于有效状态。该发明专利共有6项权利要求，第二次庭前会中，***明确以涉案专利权利要求1和6作为本案专利权保护范围。涉案专利权利要求1记载的内容为：一种聚氨酯碎石耐透坪透水防滑彩色路面，其特征在于：包括素土夯实基层、水泥碎石稳定层、细石砼找平层和聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层，所述的素土夯实基层、水泥碎石稳定层、细石砼找平层和聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层自下而上依次设置。权利要求6记载的内容为：如权利要求1所述的聚氨酯碎石耐透坪透水防滑彩色路面，其特征在于：所述的聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层的厚度为20-40毫米。 （二）涉案工程相关情况 2016年5月24日，仙游二中与福建晨光建筑设计院莆田分院签订《建设工程设计合同》，仙游二中委托福建晨光建筑设计院莆田分院就拟建的仙游二中400米塑胶跑道工程进行施工图 纸设计。2017年6月19日，福建晨光建筑设计院作出的《修改设计通知单》显示，因建设单位（仙游二中）要求，对400米标准塑胶跑道铺地布置图中13mm透气型塑胶面层蓝色塑胶修改为20mm聚氨酯碎石混合料人行路面，修改后的具体做法：自上而下依次设置（1）20mm聚氨酯碎石混合料（***市）（2）150mm厚透水水泥混凝土（抗压强度20MPa）（3）100mm厚天然石砾（4）素土压实，90% 2017年9月30日，仙游二中发布招标文件，就拟建的仙游二中400米塑胶跑道及主席台工程进行公开招标。根据（2016）中实莆仙招字077号《施工中标通知书》，该项目中标人为**东方公司（***欣业建设投资有限公司）。2017年11月16日，仙游二中和**东方公司就上述工程施工有关事项签订《建设工程施工合同》，约定签约合同价为5849655元，发包人（仙游二中）对工程的技术标准和功能要求以设计图纸规定为准。 **东方公司主张涉案项目中的20mm聚氨酯碎石混合料人行路面中的聚氨酯碎石混合料层使用的胶水是福建乐动体育材料有限公司生产的环保单组份胶水，并提交福建省产品质量检验研究院的检验报告，报告显示，样品名称为胶粘剂（单组份胶水），为溶剂型（聚氨酯类）。 2020年6月8日，原审法院组织当事人到仙游二中进行现场勘验，经勘验，**东方公司确认涉案项目20mm聚氨酯碎石混合料人行路面施工方法与《修改通知单》中的图纸一致。 （三）本案相关的其他事实 国家建筑标准设计图集12J003《室外工程》C3第16号节点载明的是人行透水砖路面，自上而下为：80厚花岗岩（料石）；30厚1：3水泥砂浆；60厚3：7灰土（或天然砂砾）；素土夯实，压实度≥90%。仙游二中主张涉案项目施工图纸系参考上述内容进行设计，但与上述设计不同，并在庭审中明确不主张现有设计抗辩。 仙游二中由仙游县教育局举办，其宗旨和业务范围是实施**学历和初中义务教育，促进基础教育发展，**、初中学历教育及相关社会服务。 **东方公司类型为有限责任公司，成立日期是2011年8月8日，注册资本为2180万元，经营范围包括市政公用工程、公路路基与路面工程、地基、地基与基础工程场地设施工程等。 原审法院认为，***是“聚氨酯碎石耐透坪透水防滑彩色路面”实用新型专利（专利号为ZL201620155997.2）专利权人，该专利目前处于合法有效状态，任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、**销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、**销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 本案争议的焦点是：一、涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”是否落入涉案专利权利要求1、6的保护范围；二、**东方公司、仙游二中是否构成侵权及相应的责任。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款之规定，发明或者实用新型专利权 的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。 本案中，***明确以涉案专利权利要求1和6作为本案专利保护范围。根据设计图纸，涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”做法为（自上而下）：（1）20mm聚氨酯碎石混合料（***市）；（2）150mm厚透水水泥混凝土（抗压强度20MPa）；（3）100mm厚天然石砾；（4）素土压实，90% 经比对，***认为：1.涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”上面第一层是聚氨酯加碎石，与***专利完全符合，涉案专利权利要求1描述的技术特征包含了四层，自下而上，是素土夯实基层、水泥碎石稳定层、细石砼找平层和聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层。从结构、组成成分上来说，“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”与***专利相应的权利要求构成相同；2.涉案专利权利要求6明确聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层的厚度为20-40毫米，涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”聚氨酯碎石混合层的厚度为20mm，构成相同。 **东方公司、仙游二中认为二者主要区别点如下：1.“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”素土夯实度大于94%，与涉案专利要求的“90% 原审法院认为，**东方公司确认实际施工方法与图纸一致，故可以确认涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”具有如下特征：1.自上而下分别为聚氨酯碎石混合料层、透水水泥混凝土层、天然石砾层、素土压实层；2.所述的聚氨酯碎石混合料层的厚度为20mm。将涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”与涉案专利权利要求1和6的内容进行比对：（1）下至上第一层，均为素土夯实层，二者相同；（2）下至上第二层：分别为天然石砾和水泥碎石稳定层，涉案工程使用的天然石砾属于粒料型基层，涉案专利采用水泥碎石稳定层属于整体型基层，二者均属于常见的路面基层，起到稳定路面的作用，构成等同；（3）下至上第三层：分别为透水水泥混凝土和细石砼找平层，砼即为混凝土，故二者均为水泥、砂石的混合物，构成 相同；（4）下至上第四层：分别为聚氨酯碎石混合料和聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层，根据**东方公司提交的检验报告，其在聚氨酯碎石混合料层施工中使用的单组份胶水属于聚氨酯类，故聚氨酯碎石混合料和聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层均由聚氨酯和石子组成，其中涉案项目中“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”聚氨酯碎石混合料厚度为20mm，涉案专利聚氨酯碎石耐透坪彩色路面层厚度为20-40mm，构成相同。综上，涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”与涉案专利权利要求1和6记载的技术特征构成相同或等同，落入了***主张的专利权利要求的保护范围。 关于争议焦点二，***为涉案实用新型的专利权人，该专利现处于合法有效的法律状态，其享有的专利权应受法律保护。**东方公司未经专利权人许可，在涉案项目中的“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”施工中实施了涉案专利，构成对***专利权的侵害。***要求**东方公司赔偿损失，于法有据，应予支持。关于赔偿数额，根据专利法第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于***未提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供证据证明涉案专利的许可使用费，故原审法院结合涉案实用新型专利的类型、侵权行为的性质、涉案项目的总价、***维权支出的必要费用等因素，酌定**东方公司向***赔偿经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元。 仙游二中作为涉案项目的发包人，是涉案“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”的使用人，其亦构成对***专利权的侵害。但仙游二中针对涉案项目委托具有资质的专门机构进行了图纸设计，其主观上不具有过错，且涉案项目是经公开招投标并签订《建设工程施工合同》后由**东方公司施工建设。根据专利法第七十条，为生产经营目的使用、**销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。仙游二中不具有主观过错，且能证明涉案项目中“20mm聚氨酯碎石混合料人行路面”的施工方是**东方公司，其无需承担赔偿责任。 综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条规定，判决：一、**东方公司于判决生效之日起十五日内赔偿***经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由***负担1400元，仙游二中负担1000元，**东方公司负担2500元。 二审中，当事人未提交新证据。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有三点：一是原审法院是否遗漏诉讼主体；二是**东方公司施工的涉案项目是否侵害了***的实用新型专利权；三是原审法院认定的赔偿数额是否适当。 （一）原审法院是否遗漏诉讼主体。本案中，根据已查明的事实，涉案项目系由仙游二中委托案外人福建晨光建筑设计院莆田分院进行施工图纸设计，**东方公司经招投标签订《建设工程施工合同》后依照设计图纸进行施工。双方当事人对此没有异议。**东方公司据此主张原审法院应追加图纸设计单位福建晨光建筑设计院莆田分院参加本案诉讼并判令其承担相应侵权责任。本院认为，**东方公司上述主张没有法律依据。根据专利法第十一条的规定，侵害实用新型专利权的行为为未经专利权人许可实施其专利的行为，即不得为生产经营目的制造、使用、**销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、**销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利法规制的侵害专利权行为系实施专利的行为，**东方公司作为涉案项目的施工者，受到专利法的规制。图纸设计单位并非本案必要共同诉讼主体，福建晨光建筑设计院莆田分院是否作为诉讼参加人参与本案诉讼，不影响**东方公司对其被诉侵权行为承担侵权责任。**东方公司关于原审法院遗漏诉讼主体的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。原审法院审理程序合法适当，本院予以确认。 （二）**东方公司施工的涉案项目是否侵害了***的实用新型专利权。本院经审查确认，**东方公司上诉主张涉案项目与***实用新型专利权的区别点，与***本案请求保护的专利权利要求1和6的技术方案无关。**东方公司认可其施工的涉案项目具有涉案专利权利要求1和6的全部技术特征，落入专利权保护范围。据此，原审法院认定**东方公司施工的涉案项目侵害了***的实用新型专利权事实清楚，本院予以确认。 （三）原审法院认定的赔偿数额是否适当。原审法院在双方当事人均未提交证据证明***实际损失、**东方公司侵权获利的情形下，根据案件具体情况，综合考虑本案专利类型、**东方公司侵权行为的性质、涉案项目的总价以及***维权支出的必要费用等因素，酌定**东方公司向***赔偿经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当，本院予以确认。**东方公司对此虽持有异议，但并未提交证据证明其实际获利金额，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，**东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由**东方（厦门）建设投资有 限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**如 审判员　　*** 审判员　　马　军 二〇二〇年十二月三十日 法官助理** 书记员*** 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1777号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：**如 审判员：***、** 法官助理：** 书记员：*** 裁判日期 2020年12月30日 涉案专利 聚氨酯碎石耐透坪透水防滑彩色路面（专利号：ZL201620155997.2） 关 键 词 实用新型专利；遗漏诉讼主体；技术比对；赔偿数额。 当 事 人 上诉人（原审被告）：**东方（厦门）建设投资有限公司； 被上诉人（原审原告）：***； 原审被告：福建省仙游县第二中学。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判主文：一、**东方（厦门）建设投资有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿***经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元；二、驳回***的其他诉讼请求。 相关法条 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条。 法律问题 侵害实用新型专利权案件中，人民法院应否追加图纸设计单位参加诉讼 裁判观点 根据专利法第十一条的规定，侵害实用新型专利权的行为为未经专利权人许可实施其专利的行为，即不得为生产经营目的制造、使用、**销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、**销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利法规制的侵害专利权行为系实施专利的行为。图纸设计单位是否参与诉讼，不影响专利实施者对其被诉侵权行为承担侵权责任。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。