***、新疆华强一航建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终304号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月26日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任怡，系***之女。

被上诉人（原审被告）：新疆华强一航建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县和平路367号。

法定代表人：杨利敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伊宁县教育局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县城东加油站北侧。

法定代表人：吾买尔江阿布都西提，该局局长。

委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伊宁县国有资产投资经营有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县五道桥15号伊宁县财政局1楼。

法定代表人：刘芬，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：伊犁州国有资产投资经营有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区吉林路999号鸿泰康城小区3号楼。

法定代表人：范宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵玉强，该公司经营管理部业务主管。

上诉人***因与被上诉人新疆华强一航建设有限公司（以下简称华强公司）、伊宁县教育局（以下简称教育局）、伊宁县国有资产投资经营有限公司（以下简称伊宁县国投公司）、伊犁州国有资产投资经营有限责任公司（以下简称伊犁州国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）***的委托诉讼代理人东方晓、任怡，被上诉人（原审被告）华强公司的委托诉讼代理人李绪东，被上诉人（原审被告）教育局的委托诉讼代理人刘建文，被上诉人（原审被告）伊犁州国投公司的委托诉讼代理人赵玉强，到庭参加诉讼。被上诉人（原审被告）伊宁县国投公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项为华强公司支付***工程欠款176万元及从2017年9月1日起至实际支付之日的利息（2017年9月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计息，2020年8月20日至实际支付之日止按照同期贷款市场报价利率计息）；变更一审判决第二项为华强公司向***返还履约保证金424，000元及其从2017年9月1日起至实际支付之日的利息（2017年9月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计息，2020年8月20日起至实际支付之日止按照同期贷款市场报价利率计息），及376，000元保证金从2017年9月1日起至2020年4月27日按照同期人民银行贷款利率计算的利息；2．判决教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司对华强公司欠付***的上述债务及利息承担连带清偿责任。事实和理由：1．一审判决认定***与华强公司系借用资质承揽工程的法律关系，并因此认定***借用华强公司名义与教育局、伊宁县国投公司签订的三份《建设工程施工合同》无效，却未认定***与华强公司签订的《建筑工程质量、安全生产、维护稳定、消防安全、劳务管理、社会综合治理目标管理责任书》《工程项目经营目标责任书》无效，该两份无效责任书不能作为认定***应承担税金、招标费、劳保统筹费、审计费、保险费等费用的证据。《回复函》是华强公司针对***催收176万元工程欠款、80万元保证金的律师函后，根据15标段、10标段两项目合同价所作债务清理性文件，华强公司在《回复函》中确认“15标段、10标段两项合计欠***工程款910，928.96元”，并明确表态“对事实予以承认，绝不推拖”“积极处理”，足以证明是华强公司真实意思表示，华强公司并无相反证据推翻该《回复函》。华强公司、教育局、伊宁县国投公司共同确认的《资金拨付对账单》证明，2019年9月23日教育局、伊宁县国投公司根据合同价及教育局向华强公司支付196，221元款项情况下尚欠工程款1，267，187.37元的事实，可以佐证《回复函》内容真实。《建设工程造价咨询结算定案书》可以证实诉争三项工程结算价高于合同价346，212.09元。《回复函》并不包括附属工程352，103.67元及工程结算价高于合同价346，212.09元，故根据华强公司《回复函》确认的事实，华强公司实际欠付***工程款最低也是1，609，244.72元（910，928.96元＋352，103.67元＋346，212.09元）。2．其与华强公司系借用资质施工关系，无论是保证金，还是招标费都是由***先行向华强公司支付，华强公司对于发包人支付的工程款也只是代收代支。按照行业惯例，华强公司不可能在发包人未支付工程款的情况下为***垫付工程款。华强公司主张支付材料款所提供的证据必须满足以下条件：一是客观上已经发生材料款支付的事实，如材料款支付的银行流水、转款凭证；二是形式上需要有与之对应的***申请付款或者确认付款的证据，如***签名确认的文件；三是必须是***实际施工的涉案三项工程支出的材料款。华强公司提交的《双语幼儿园15标、附属10标，多浪农场一队工程--***》清单及财务凭证79份存在重大瑕疵：第23项至第79项财务凭证均无对应的银行流水，财务凭证形式上显示的所属会计科目为应付款，即并未支付的款项，不能认定华强公司已代***付款。第25项、第39项、第46项、第47项不仅均无对应的银行支付流水，且均无***本人签名，依法不能被采信，故一审判决认定华强公司支付2，943，297.44元材料款错误，符合上述举证条件的材料款仅有1，303，279.13元。华强公司提交的《伊宁县双语幼儿园建设项目（十五标段）主体项目概况》及其财务凭证、银行流水，包括伊犁华磊建筑劳务有限公司（以下简称华磊劳务公司）实际支付工资中，至少有共计128，576.1元的税费并无对应的完税凭证及管理费收取凭证；即便是华强公司提交的19张华磊劳务公司增值税专用发票票面金额也与一审判决认定的金额不符，且其中有两张843，444元的税票编号相同、重复计算，另有工资拨付申请表3张与2018年2月6日劳务工资拨付明细均无***签字，至少存在多算人工工资374，068.49元。一审判决认定租赁费39，963.1元由***承担错误，且与华强公司辩称租赁费26，213.49元的事实不符。3．一审判决在华强公司未提供任何证据证实增值税、附加税、管理费实际发生情况下，认定劳务工资的税费合计128，576.1元错误。根据《新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理实施细则》“行业统筹机构，按各统筹范围内国营企业承担的工程项目，收取劳保费用并扣除1％管理费后，其余款应按工程进度及时拨付企业包干使用”之规定，即便华强公司支付了劳保统筹费，行业统筹机构也将按照工程进度返还给华强公司，***未收到亦未享受该劳保统筹费，故一审判决认定劳保统筹费117，448元由***承担错误。一审判决认定税款758，837.91元是在抵减材料款后，却未扣减相应17％增值税的错误认定，未考虑华强公司提供的劳务费工资发放财务凭证未扣除增值税6％、城建税5％、教育费附加税3％、地方教育费附加2％、管理费2％；租赁费本身就是含税价，未予以抵扣等基本事实的情况下的错误判决。根据《增值税暂行条例》，一般纳税人应交增值税公式为：应交增值税=销项税额-进项税额。故当进项税额大于销项税额，则不需要缴纳增值税，进项税额大于销项税额部分作为期末留抵税额，留后继续抵扣。而城建税、教育附加税则根据实际缴纳的增值税、消费税、营业税三大税额的一定比例计算应交金额。本案中，一审判决认定的材料费均从***工程款内直接支付，并已开具增值税专用发票，税率为17％，应与已付税款进行抵扣，避免重复纳税。以此类推，华强公司应付城建税3，502.5元、教育附加税2，101.5元，地方教育附加税1，401.003元。企业所得税依法属于应税所得，系实行独立经济核算的境内企业或组织就其生产、经营的纯收益、所得额和其他所得额征收的一种税，所得税=应纳税所得额×税率（20％或25％），应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-以前年度亏损。企业缴纳所得税应以本工程所获税前利润为必要前提，否则就不会产生企业所得税。一审判决以工程款总额为基数计算华强公司企业所得税，不符合税法规定。4．一审判决仅就尚未返还的424，000元履约保证金及部分利息进行了认定和判决，对华强公司在2020年4月27日返还的376，000元履约保证金从应返还到实际返还期间的利息并未判决，2020年4月27日前80万元保证金对应的利息应予以认定。***实际施工的三项工程于2017年8月30日转移占有，故欠付工程款及返还履约保证金的利息起算点应从工程交付使用之日起算。5.2019年9月23日华强公司与教育局、伊宁县国投公司共同确认《资金拨付对账单》《建设工程造价咨询结算定案书》，上述两份证据可以证明教育局、伊宁县国投公司尚欠工程款1，267，187.37元、保证金9，636，926元，故教育局、伊宁县国投公司应承担连带责任。伊宁县国投公司是伊犁州国投公司设立的一人有限责任公司，伊犁州国投公司未提交证据证明伊宁县国投公司财产独立于其公司财产的事实，故根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，伊犁州国投公司对伊宁县国投公司所负债务应承担连带责任。

华强公司辩称，1．《回复函》不应作为确定欠付工程款数额的依据。回复函既不是华强公司与***之间就欠付工程款达成的对账单，也不是华强公司对欠付工程款数额的自认。《回复函》是华强公司经办人员在完全不了解实际情况的情形下所写，华强公司自本案诉讼始起就明确否认《回复函》项下内容的真实性。故《回复函》不是最终结算文件。2．***施工的工程总造价为5，973，830.42元，材料费是构成工程实体的实际成本费用，是华强公司向***已付工程款构成部分。本案中，华强公司已支付材料费2，961，547.44元，材料供应商不认可***，这也是至今为止***从未因使用材料而被任何一方追索的原因，故***以材料款是否支付为由不予认可材料费不能成立。***对华强公司提交的材料费清单及凭证上的***、任智超的签字不持异议，故2，961，547.44元材料费应予以认定。2021年7月31日，***指派其女儿任怡与华强公司对账，经任怡代表***确认认可材料费2，961，547.44元。华强公司已付的人工工资1，730，220.1元均经***确认。华强公司授权委托华磊劳务公司代发***施工的涉案工程人工工资，并签订了代发工资协议。且***与华磊劳务公司也签订了劳务管理协议，同意并认可华磊劳务公司发放人工工资时有权扣除税金、管理费、个人所得税、劳务人员工伤保险费，故华强公司已付的人工工资1，730，220.1元是在***知情同意并确认的前提下支付。***承认华强公司已支付租赁费39，963.1元。华强公司垫付的保险费3919元、劳保统筹费117，448元、工伤保险费4107元、检测费6355元、试验费5900元、检测费5100元、工程合同印花税1，766.35元，共144，595.35元，均是涉案工程产生的必要支出，也是***借用华强公司资质承揽工程应承担的费用。双方签订的责任书明确约定上述费用均由***承担。建筑行业劳保统筹费是建设工程造价的组成部分，列入规费计取。在建设工程上，实行统一定额计取、收取，实行统一向施工企业拨付，而统一向施工企业拨付之“拨付”不是退还、返还之义，劳保统筹费根本就不存在退还、返还的性质，而“拨付”是由劳保基金向建筑施工企业拨付。可见，实际施工人不是劳保统筹费的缴纳主体，也不是劳保基金的拨付主体，故劳保统筹费应由***承担。本案所涉工程是由华强公司作为形式的施工主体中标，共19个标段，***实际施工其中3个标段，根据税征管理部门及建设业主的规定和要求，涉及工程税金的缴付是按照整个工程依法进行申报并缴纳，华强公司只能按照整体工程项目（即19个标段的全部）开具一张发票。完税证是税务机关填制并开具的，若华强公司在具备纳税义务的条件下不支付税款，既是违法行为，同时税务机关也不可能开具完税证明。故华强公司依法纳税取得的完税证就是依据约定扣除***税金的直接证据。即便挂靠关系导致本案施工合同无效，本案所涉工程纳税法定主体只能是华强公司，故案涉工程税金758，837.91元应由***承担。3．***借用华强公司资质并以华强公司名义与发包人教育局、伊宁县国投公司签订了《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程，***对该施工合同负有实际履行义务。施工合同第26条明确约定，工程在竣工验收前只支付到工程价款的70％，剩余的25％必须在竣工验收审计决算完毕、竣工资料交付甲方后再支付，剩余5％为质保金。双方明确约定应付工程价款的时间，故应排除适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定。本案工程总价款5，973，830.42元，减去华强公司已付工程款5，717，144元，华强公司还应支付***工程款256，686.42元。华强公司已付工程款明显超过工程总价款5，973，830.42元的95％以上。案涉三项工程均于2019年7月经审核作出工程造价咨询结算定案书，故即使法院支持***的利息请求，也应当结合上述事实以工程造价结算日的时间为利息起算点。

教育局辩称，其与华强公司是涉案合同相对人，双方就涉案工程价款进行审定并已全部支付了工程价款。其不参与华强公司与***之间的资金支付，故其在本案不应承担责任。

伊宁县国投公司未提交书面答辩意见。

伊犁州国投公司辩称，其是伊宁县国投公司的出资人，已经依法完成了出资义务，不存在侵占伊宁县国投公司资产的行为，也不存在恶意抽逃出资资本的行为，故其在本案不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1．判决华强公司向其支付工程欠款176万元、保证金424，000元，合计2，184，000元，并以176万元为基数以每日万分之六计算从2017年9月1日起至实际支付之日止的占用费；保证金分段计息，2017年9月1日至2020年4月27日以80万元为基数按每日万分之六计算资金占用费，从2020年4月28日至实际支付之日止以424，000元为基数按每日万分之六计算资金占用费；2．判决教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司对上述债务及利息承担共同连带清偿责任；3．本案诉讼费由华强公司、教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司共同承担。

一审法院认定事实：2017年3月，***与华强公司协商后借用华强公司名义承揽工程，并于当月向华强公司交纳了保证金80万元。2017年7月，华强公司与教育局、伊宁县国投公司签订了《伊宁县双语幼儿园附属工程建设项目施工10标段工程建设工程施工合同》《伊宁县双语幼儿园建设项目施工15标段工程建设工程施工合同》《伊宁县多浪农场一队幼儿园附属工程》，除《伊宁县双语幼儿园附属工程建设项目施工10标段工程建设工程施工合同》项下的伊宁县巴依托海镇上也台温村双语幼儿园附属工程由案外人罗欣挂靠华强公司施工外（伊宁县多浪农场二队双语幼儿园附属工程由***实际施工），其余合同项下工程均由***实际施工。三份施工合同均约定工程质量保证金为合同价款的5％，缺陷责任期为屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年。2017年8月1日，华强公司与***签订了《建设工程质量、安全生产、维护稳定、消防安全、劳务管理、社会综合治理目标管理责任书》《工程项目经营目标责任书》，约定：项目负责人（***）承担该工程所产生的所有税费，包括税金、招标费、劳保统筹费、审计费、保险费及各种保证金。合同签订后，***即组织人员施工，并于当年8月底完工。2018年4月28日，***施工的所有工程竣工验收合格。2019年7月由建设单位、施工单位及咨询单位共同审核，***施工的伊宁县多浪农场一队幼儿园附属工程结算价为483，787.21元、伊宁县双语幼儿园建设项目（十五标段）工程结算价为4，129，635.82元、伊宁县多浪农场二队双语幼儿园附属工程结算价为1，360，407.39元，三项合计5，973，830.42元。华强公司还应退还***保证金424，000元。案涉工程自开工以来，华强公司为***施工工程支付以下费用：材料款2，943，297.44元（2，961，547.44元-50吨货款及运费18，250元，华强证据材料费第46项中两张提货单2017年9月19日送货至伊宁市五乡25吨水泥及2017年9月15日送货至伊宁市察县五乡***工地25吨水泥不能辨认收货人签名字迹）、人工工资1，730，220.1元、租赁费39，878.1元、保险费3919元、劳保统筹费117，448元、工伤保险费4107元、试验费5900元，检测费6355元、三项涉案工程应承担税金758，837.91元｛1．增值税592，001.21元【5973830.42÷（1＋11％）×11％】；2．附加税59，200元，其中城建税29，600.06元（592，001.21元×5％），教育费附加税17，760.04元（592，001.21元×3％），地方教育费附加税11，840.02元（592，001.21元×2％）；3．企业所得税107，636.58元｝，以上合计5，609，962.55元（材料款2，943，297.44元＋人工工资1，730，220.1元＋租赁费39，878.1元＋保险费3919元＋劳保统筹费117，448元＋工伤保险费4107元＋试验费5900元＋检测费6355元＋税金758，837.91元）。另，在三项工程施工期间***以借款形式向华强公司领取工程款81，980元未偿还。涉案三项工程的发包方教育局已将所有工程款全部付清。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程造价问题；二、欠付款及利息问题；三、履约保证金及利息问题；四、教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司应否承担责任问题。关于2018年11月的《回复函》能否作为定案依据问题。华强公司认为此《回复函》不是其与***之间就欠付工程款达成的对账单，也不是华强公司对欠付工程款具体金额的自认，而是华强公司经办人员在完全不了解实际情况的情形下所写，华强公司自本案诉讼就明确否认《回复函》项下内容的真实性，具体欠款金额应结合工程造价、人机材费用、已付款情况确定。华强公司的上述观点并无不妥，且《回复函》与经审理查明的欠款金额不符，故2018年11月的《回复函》不能作为确定涉案欠付工程款的依据。关于***与华强公司签订的《建设工程质量、安全生产、维护稳定、消防安全、劳务管理、社会综合治理目标管理责任书》《工程项目经营目标责任书》应否采信问题。本案发回重审后，***曾对该两份责任书的形成时间申请司法鉴定，经技术室向相关鉴定机构询问得知针对形成时间无法作出准确鉴定，***逐撤回鉴定申请，其未向法庭提供此两份责任书存在欺骗或强制其签订的证据，故该两份责任书真实有效。关于工程造价问题。2018年4月28日，***施工的所有工程经竣工验收合格。2019年7月，由建设单位、施工单位及咨询单位共同审核，***施工的伊宁县多浪农场一队幼儿园附属工程结算价为483，787.21元、伊宁县双语幼儿园建设项目（十五标段）工程结算价为4，129，635.82元、伊宁县多浪农场二队双语幼儿园附属工程结算价为1，360，407.39元，三项合计5，973，830.42元，故涉案工程总造价应认定为5，973，830.42元。华强公司主张的材料费扣款中，第46项的两张提货单即2017年9月19日送货至伊宁市五乡25吨水泥及2017年9月15日送货至伊宁市察县五乡***工地25吨水泥不能辨认收货人签名字迹，应扣减18，250元。***曾提出过进行司法鉴定，后又主动撤回申请，在开庭时只主张对没有银行转账流水的材料款不予认可。一审法院认为，虽无银行流水，但材料对账单上有***的签名及结合查明事实足以认定涉案材料款为2，943，297.44元（2，961，547.44元-50吨货款及运费18，250元）、人工工资1，730，220.1元、租赁费39，878.1元均应认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。***借用华强公司名义与教育局、伊宁县国投公司签订建设工程施工合同的行为无效，但***实际施工的全部工程经竣工验收合格，故其有权主张尚未支付到位的工程价款。***施工的涉案工程总价款为5，973，830.42元，华强公司为保证工程正常施工而支付的各项费用5，609，962.55元（包括材料款2，943，297.44元＋人工工资1，730，220.1元＋租赁费39，878.1元＋保险费3919元＋劳保统筹费117，448元＋工伤保险费4107元＋试验费5900元＋检测费6355元＋税金758，837.91元）是工程施工的必然支出，再扣减***以借款为名领取的81，980元，华强公司尚欠***工程款281，887.87元（工程造价5，973，830.42元-华强垫付费用5，609，962.55元-借支81，980元）。上述欠款应于2018年4月28日竣工验收之后，二年质保期满付清，未及时支付应承担拖欠期间的利息，2020年4月28日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款同期报价利率计息。《建设工程质量保证金管理办法》第六条第一款规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。***施工的工程经竣工验收合格后，华强公司既已主张应按合同约定预留工程质量保证金，就应当在竣工验收合格后向***返还履约保证金，未能返还理应按照中国人民银行同期贷款利率向***承担拖欠期间的利息，2018年5月28日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日至实际支付日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计息。***在施工期间向华强公司缴纳履约保证金80万元，尚余424，000元履约保证金未退还，涉案工程竣工验收后理应由华强公司承担退还履约保证金的责任。教育局向华强公司支付了诉争三项工程的工程款，故***要求教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司承担责任的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，***的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、新疆华强一航建设有限公司于判决生效后三十日内支付***工程款281，887.87元及利息（2020年4月28日起至还清日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款同期报价利率计息），；二、新疆华强一航建设有限公司于判决生效后三十日内退还***的履约保证金424，000元及利息（2018年5月28日至起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日至还款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计息）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27，280元，由***负担16，421元，新疆华强一航建设有限公司负担10，859元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

华强公司提交以下证据：2017年5月15日、2018年2月7日的新疆增值税普通发票两张（原件），拟证明2017年5月15日其向发包方教育局开具的案涉工程15标段的工程款发票，工程款金额为821，314元，税率为11％；2018年2月7日，其向发包方教育局开具的案涉工程15标段的工程款发票，工程款金额为121，478元，税率为11％。

***质证认为：真实性认可，合法性不认可。根据法律规定，应纳税额=当期销项税额-当期进项税额，故华强公司主张按照涉案工程总额的11％抵扣欠付的工程款不合法性。关联性不认可，根据法律规定增值税是仅就增值部分按照11％纳税，华强公司作为小规模纳税人，案涉工程实际发生的材料费、劳务工资及***以华强公司名义直接向华强公司交付的发票依法应作为进项税额抵扣11％的税金。

***提交以下证据：微信截图一组五张（打印件），拟证明***以华强公司名义支付了招标费及其他费用合计189，196.1元，并将发票交付华强公司，华强公司在本案原一审程序中主张在工程欠款中扣减，经当庭确认后，华强公司对合计189，196.1元费用没有再主张，但***将上述发票交给华强公司作为进项税抵扣税金，即便***承担也应以实际产生的税金为准。

华强公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可。***未提供该证据的原始载体，故真实性不认可。即使有原始载体，也是***的委托代理人在诱导下取得的证据，取得证据的程序不合法，该证据应当排除。

教育局质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认证：***对华强公司提供的该证据真实性不持异议，本院对该证据真实性予以确认。华强公司对***提供证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因***未提供该证据的原始载体，故该证据真实性本院不予认定。

本院经二审审理，对一审查明的除“材料款计2，943，297.44元、人工工资1，730，220.1元、三项涉案工程应承担各项税金758，837.91元”不予确认外，其他事实均予以确认。

本院二审另查明，***施工的工程于2017年8月底完工并投入使用。

2018年11月15日华强公司向广东合拓律师事务所出具一份回复函，该函载明“贵所（2018）合拓律函字第102901号律师函于2018年11月3日收到，现就律师函所列各项回复如下……该工程15标段合同价款4，106，571.99元，已拨付工程款3，481，478元，是工程总价的85％；10标段合同价款1，429，174.86元，已拨付1，143，340元，是合同价的80％，两项合计共欠工程款910，928.96元，并不是该律师函出具的欠工程款176万元。该工程于2017年9月已交付使用，但该工程未进行竣工决算；根据招标文件要求和伊宁县财政资金使用办法工程竣工进行竣工决算后方可拨付后续工程款。现公司正积极对接相关部门进行竣工决算，望贵所及当事人也积极参与，推进该项工作”。

2017年4月2日甲方华强公司与乙方华磊劳务公司签订一份《建筑劳务工资代发协议书》，该协议约定“有甲方中标的2017年伊宁县各乡镇场双语幼儿园建设项目合计十九个标段……甲方与乙方建立劳务代理关系，由乙方根据双方约定向甲方提供代发工资事宜，甲方据此向乙方支付相应的费用……乙方为甲方招聘员工（以下简称丙方），丙方的工资由乙方代甲方发放……乙方收到甲方每批资金，扣除税金、管理费2％后按时向丙方支付上月工资”。2017年4月12日，甲方华磊劳务公司与乙方***签订一份《伊犁华磊建筑劳务管理协议》，该协议约定“中标建筑公司拨付劳务工资部分，劳务公司扣除税金5％，管理费2％，个人所得税（根据国家税务规定）、劳务人员工伤保险后的工程款发放劳务工资”。

2020年4月27日华强公司退还***376，000元履约保证金。

2021年11月25日教育局与华强公司签字盖章确认一份情况说明，该情况说明载明“1.2017年108所幼儿园主体工程15标段，合同价为4，106，571.99元，审定结算价为4，129，635.82元，已向华强公司支付工程款4，129，635.82元，欠付0元。2.2017年108所幼儿园主体工程10标段（该附属工程为招标附属，标段包含多浪农场二队幼儿园附属、巴依托海镇上也台温幼儿园附属工程），合同总价为2，858，349.71元，审定结算价为2，791，452.75元，欠付0元。3.2017年108所幼儿园多浪农场一队幼儿园附属工程，合同价为352，103.67元，审定价为483，787.21元，已向华强公司支付483，787.21元，欠付0元”。

华强公司提供的劳务工资收支明细表载明“增值税69，638.8元、附加税6，963.88元、管理费51，877.42元、实发工资1，601，644元，总额1，730，220.1元”。

华强公司系按照11％的税率给发包人教育局开具发票。

各方对***施工的工程造价为5，973，830.42元均不持异议，本院予以确认。***对其施工的工程应承担租赁费39，878.1元、保险费3919元、工伤保险费4107元、试验费5900元，检测费6355元及其以借款形式向华强公司领取工程款81，980元未予偿还不持异议，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。***借用华强公司资质施工诉争工程，双方签订的《建设工程质量、安全生产、维护稳定、消防安全、劳务管理、社会综合治理目标管理责任书》《工程项目经营目标责任书》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。***主张上述两份责任书系其被华强公司欺骗情况下倒签，但其未提供证据证实该责任书并非其真实意思表示，亦未在法律规定的期限内申请撤销该责任书，故其该项主张本院不予支持。

本案争议焦点为：一、欠付款及利息问题；二、履约保证金及利息问题；三、教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司应否承担责任问题。

关于争议焦点一。华强公司2018年11月15日出具的回复函仅涉及10标段及15标段，未涵盖***施工的所有工程，且回复函仅载明10标段及15标段的合同价，并非结算价，回复函中提到的付款亦仅涉及10标段及15标段，未涉及***施工的其他项目，华强公司在该回复函中亦否定尚欠***176万元，故从该回复函载明的内容来看，该回复函并非双方之间的结算协议，不能作为本案定案依据。

（一）关于材料费扣款问题。***对一审认定的华强公司代付材料款2，943，297.44元不予认可，其对《双语幼儿园15标、附属10标，多浪农场一队工程--***》中第1-19项、第21至22项合计代付材料费1，263，279.13元不持异议，第20项、第23项至第79项合计1，698，269.31元其不予认可。本院对***无异议的第1-19项、第21至22项合计1，263，279.13元予以确认，对***存在争议的第20项、第23项至第79项合计1，698，269.31元分述如下：

1．关于第20项、第48项、第73项、第74项。该四项做账凭证所附收据显示华强公司收到***支付的40，000元、53，000元、50，000元、35，020元，会计做账记载为“冲账”。本院认为，该四项并非实际发生的材料费，华强公司对此亦不能作出合理解释，故上述四项不予扣减。

2．关于第25项。提货单上是任智超（系***之弟）签字确认，***对任智超签字的真实性不持异议，提货单上提货人处载明“言鼎”并注明提货型号及数量，该型号及数量与提货对账单确认的型号、数量均一致，故该项材料费应予以扣减。

3．关于第39项。***对提货对账单上其签名真实性不予认可，华强公司提供的该组证据中其他证据上均无***本人或***认可的签字，故该项材料费61，779.4元不应扣减。

4．关于第46项、第47项。该项对应四份提货单，其中两张提货单系2017年9月19日送货至伊宁市五乡25吨水泥及2017年9月15日送货至伊宁市察县五乡***工地25吨水泥，该两张提货单收货人处签名无法辨认，一审判决认定该50吨货款及运费18，250元不应扣减，华强公司对此未提出异议，视为认可。另外两份提货单上是任智超（系***之弟）签字确认，***对任智超签字的真实性不持异议，提货单上提货人处载明“言鼎”并注明提货型号及数量，该型号及数量与提货对账单确认的型号、数量均一致，故该项对应的另外40吨货款及运费14，400应予以扣减。

5．关于第53项、第65项。***对其在提货对账单上签名的真实性不持异议，华强公司如何记账系华强公司根据其与材料供货商之间的结算情况确定，且如何记账是华强公司内部财务管理问题，与***无关，故***以华强公司做账类别为“收到材料费用发票入账工程施工”及并未实际向材料供货商付款为由主张不应扣减该项材料费不能成立，该项材料费应予以扣减。

6．关于第78项。材料使用明细上载明“开具增值税专票”，张玉霞商贸公司按照材料使用明细向华强公司开具增值税发票，华强公司用于入账，即张玉霞商贸公司并未向***提供任何材料。华强公司与***约定诉争工程由***实际施工，***承担税金，关于税金承担问题将按照双方约定及实际发生的情况裁判，若此处扣减该项费用势必造成***重复承担税金的情况，故该项费用116，332.2元不应扣减。

7．关于第23项、第24项、第26项、第27项、第28项、第29项、第30项、第31项、第32项、第33项、第34项、第35项、第36项、第37项、第38项、第40项、第41项、第42项、第43项、第44项、第45项、第49项、第50项、第51项、第52项、第54项、第55项、第56项、第57项、第58项、第59项、第60项、第61项、第62项、第63项、第64项、第66项、第67项、第68项、第69项、第70项、第71项、第72项、第75项、第76项、第77项、第79项。上述材料费扣款项目对应的提货对账单上***对其本人签名真实性无异议。本院认为，上述提货对账单上不仅有***签字，还有其他实际施工人签字确认，且提货对账单上详细记载了材料类别品种及提货数量和单价，系材料供货商与各标段实际施工人及华强公司共同对账的凭证，华强公司基本提供了相对应的材料供货商出具的发票予以佐证，已完成了其举证责任，故上述材料费应予以扣减。

综上，***应承担材料费2，587，165.84元（2，943，297.44元-40，000元-53，000元-50，000元-35，020元-61，779.4元-116，332.2元）。

（二）关于劳务费问题。华强公司提供的劳务工资收支明细表载明“增值税69，638.8元、附加税6，963.88元、管理费51，877.42元、实发工资1，601，644元，总额1，730，220.1元”，***对实发工资1，601，644元不持异议，其主张增值税69，638.8元、附加税6，963.88元、管理费51，877.42元合计128，576.1元不应由其承担。本院认为，根据案外人华磊劳务公司与***签订协议约定，***应承担税金5％、管理费2％及个人所得税（根据国家税务规定）、劳务人员工伤保险，即***应承担税金80，082.2元（1，601，644元×5％），华强公司实际扣减76，602.68元税金（69，638.8元＋6，963.88元），并未超出双方约定，本院予以认定。根据该约定，***应承担管理费32，032.88元（1，601，644元×2％），华强公司扣减51，877.42元管理费不符合双方约定，超出的19，844.54元管理费不应由***承担。综上，劳务费1，710，279.56元（实发1，601，644元＋税金76，602.68元＋管理费32，032.88元）应由***承担。

（三）关于劳保统筹费及税金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***借用华强公司资质与华强公司签订的《建设工程质量、安全生产、维护稳定、消防安全、劳务管理、社会综合治理目标管理责任书》《工程项目经营目标责任书》虽无效，但应参照责任书的约定进行结算。双方约定劳保统筹费及税金由***承担，但未约定承担比例，故本院以华强公司实际缴纳为准。华强公司提供的其向发包方教育局及伊宁县国投公司开具涉案工程的建筑发票显示税率为11％，本院按照该税率计算***应承担的税金为657，121.35元（5，973，830.42元×11％）。华强公司提供的社会保险费缴费凭证上显示缴费金额为117，448元，在双方已约定该项费用由***承担情况下，一审从工程造价中扣减该项费用并无不当，***主张该项费用不应由其承担的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，华强公司尚欠***工程款759，676.57元（工程造价5，973，830.42元-税金657，121.35元-劳保统筹117，448元-材料费2，587，165.84元-劳务费1，710，279.56元-租赁费39，878.1元-保险费3919元-工伤保险费4107元-试验费5900元-检测费6355元及-借支81，980元）。

（四）关于欠付款利息起算点问题。诉争工程于2017年8月底实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，***主张欠付工程款利息起算时间为2017年9月1日并无不当，2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

关于争议焦点二。根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条第一款“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”之规定，华强公司只能选择工程质量保证金或履约保证金中的一种作为对工程质量的保证，而华强公司与***签订的责任书中未约定收取工程质量保证金，故华强公司收取的履约保证金视为对工程质量的保证，在诉争工程2018年4月28日竣工验收合格之后两年期满即2020年4月27日，华强公司应将该80万元履约保证金予以返还，现该日其仅返还了376，000元履约保证金，尚欠424，000元履约保证金未返还。故该424，000元履约保证金自2020年4月28日至实际支付之日止应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

关于争议焦点三。教育局与华强公司结算后共同出具的情况说明证实教育局作为发包人不欠付华强公司工程款，故***主张教育局、伊宁县国投公司、伊犁州国投公司在欠付款范围内承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初1979号民事判决第三项；

二、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初1979号民事判决第一项为新疆华强一航建设有限公司于本判决生效后三十日内支付***工程款759，676.57元及利息（以759，676.57元为基数计算自2017年9月1日至实际支付之日止，2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

三、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初1979号民事判决第二项新疆华强一航建设有限公司于本判决生效后三十日内退还***的履约保证金424，000元及利息（以424，000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月28日至实际支付之日止的利息）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27，280元，二审案件受理费18，103元，合计45，383元，由***负担18，153元，新疆华强一航建设有限公司负担27，230元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　　　　 冬　　　　 迪

审判员　    阿 丽 米努克尤木

审判员　     　  　 王 帷 嘉

二〇二二年三月二十九日

书记员　    妮尕尔阿依吐尔逊