日照三和建设工程有限公司、日照某某文化旅游有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终588号 上诉人（原审原告）：日照三和建设工程有限公司，住所地日照市东港区上海路369号，统一社会信用代码91371100788497613N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：日照***文化旅游有限公司，住所地日照市东港区，统一社会信用代码91371102783479192Ｃ。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，****汭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****汭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：日照市水务集团有限公司，住所地日照市东港区泰安路33号，统一社会信用代码91371100349205471J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所实习律师。 上诉人日照三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）***、日照***文化旅游有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人日照市水务集团有限公司（以下简称水务集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初9609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并依法改判；2.诉讼费用等均由***、***公司、水务集团承担。事实和理由：1.***公司提供的《企业国有资产占有产权登记表复印件》《***公司股东会决议》，并无“事项说明”及《中国建设银行单位客户专用回单》该两份证据，上述证据未经质证，不能作为认定案件事实的依据。根据日照市东港区行政审批服务局出具的***公司企业信息，载明水务集团认缴出资额为4601.66万元，认缴出资时间为2018年1月18日，实缴出资为0元，可以证实水务集团未履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条之规定，水务集团应当在其未出资本息范围内对***公司的付款义务承担补充赔偿责任。2.***公司主张其于2020年2月29日支付514187.50元、10月30日支付20万元，于2021年2月28日支付60万元，但未提供任何证据交三和公司质证。三和公司不认可上述三笔款项的真实性，也未认可上述款项系支付RZHXZ-GCJS-TDZX-20190904《***公司***风景区草莓园及向日葵土地整形工程合同书》（以下简称0904土地整形工程合同）项下工程款。因双方就0904土地整形工程合同尚有纠纷未处理，上述三笔转账不属实，不能作为涉案《***公司***风景区大门口、建设处停车场、草莓园二期、爱琴海等土地整形工程合同书》（以下简称1220土地整形工程合同）或者0904土地整形工程合同项下的已付款。***公司提交银行转账款记录、机械费发票，以证明其已付工程款及机械费140万元，且机械费85812.50元包含在已付款140万元当中。三和公司认可该证据的真实性，***公司已付款140万元，但系分别支付0904土地整形工程合同项下工程款1314187.50元和机械费85812.50元。***公司支付的140万元具体包括：2020年1月22日银行转账20万元、背书转让汇票20万元，1月23日背书转让汇票20万元，9月29日银行转账20万元；2021年2月10日银行转账15万元、背书转让汇票45万元，并不包含、也不存在2020年2月29日支付514187.50元、10月30日支付20万元，2021年2月28日支付60万元土地整形工程合同项下工程款。综上，水务集团未实缴出资，***公司已付款140万元并不包括争议的514187.50元、20万元、60万元。请求撤销原审判决第四项，依法改判水务集团对一审判决第一项的付款义务承担补充赔偿责任，对***公司已付款明细予以查明确认。 ***公司辩称，2020年2月29日，其支付三和公司60万元，其中包括机械费85812.5元，三和公司已出具发票，剩余514187.5元系另案工程款；于2020年10月30日支付三和公司20万。根据交易习惯及惯例，***的拨款是根据项目均衡分配，该款应为涉案项目的工程款。三和公司对***公司的上诉没有事实和法律依据，涉案工程款应扣除80万元。 ***辩称，1.三和公司与***公司之间的建设工程施工合同与***无关。2.三和公司不能以企业登记信息作为***公司实收注册资本的证据。2014年2月17日，国务院发布的注册资本登记制度改革方案第二条第一项，已明确规定公司实收注册资本不再作为工商登记事项，公司登记时也无需提交验资报告。 水务集团辩称，水务集团已实缴出资，三和公司突破公司独立性，要求股东承担责任，没有相关的法律依据，请求驳回其对水务集团的上诉请求。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审（争议数额803000元）；2.案件受理费由三和公司承担。事实和理由：1.***公司与三和公司于2019年9月4日签订0904土地整形工程合同，同年12月20日签订1220土地整形工程合同。其中1220土地整形工程合同经审定，工程造价2471076元。***公司分别于2020年2月29日支付514187.5元，于2020年2月29日支付60万元，于2020年10月30日支付20万元，其中1220土地整形工程合同支付80万元。2.保全担保费系三和公司非必要支出，保全并非诉讼的必须程序，是否启动由当事人自行选择，属于自身原因扩大的损失，且保全担保的方式有多种，诉讼保全责任险是其中一种方式，三和公司支付保费金额过高，应自行承担。综上所述，原判决认定***公司支付的款项数额存在错误，承担保全担保费缺乏事实和法律依据。 三和公司辩称，***公司分别于2020年2月29日支付514187.5元，于2020年10月30日支付20万元，其他同三和公司的上诉意见。 ***辩称，涉案建设工程与其无关，就具体的施工事宜其不发表意见。 水务公司辩称，同一审时意见。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回三和公司对***的诉讼请求；2.诉讼费用由三和公司承担。事实和理由：1.***已实缴注册资本。日照东业会计师事务所出具的审计报告合法有效，可以证明水务集团、***已经实际缴纳注册资本。自公司注册资本制度改革以后，公司缴纳注册资本不再需要验资，更不需要到市场监管部门办理验资登记，不能仅以公司登记部门出具的企业信息作为***是否实际缴纳注册资本的依据。2.一审法院举证责任分配不当，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。三和公司未提供任何证据证实审计报告不实或无效，***已经完成了举证义务。综上所述，一审法院认定事实错误，举证责任分配不当，判决***承担责任错误。 三和公司辩称，***应当承担补充赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。 ***公司辩称，没有意见。 水务集团辩称，没有意见。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***公司、水务集团支付其工程款项等2556888.50元及违约金、利息；2.案件受理费、保全费、保全担保费等由***、***公司、水务集团承担。 一审法院认定事实：三和公司作为乙方与甲方***公司于2019年12月20日签订1220土地整形工程合同，约定：承包方式为包工包料，计划开工日期为2019年12月21日，计划竣工日期为2020年2月3日，签约合同价为2605800元，最终结算按工程实际发生数量和中标单价据实结算。根据工程形象进度拨付工程款，工程完工前不超合同价款的60%，由甲方验收合格之日起7日内付至合同价款的90%，审计完成出具相关报告之日起7日内支付至合同价款的95%，剩余5%若无质量问题质保期满之日起7日内一次性无息付清（保质期为2年，自工程验收合格之日起开始计算）。工程竣工后，经委托，山东恒博建设项目管理有限公司于2020年1月1日出具鲁恒咨建字（2020-HB0101）04号项目结算审核验收报告，审定工程造价为2471076元。2021年8月4日，三和公司申请诉讼保全，一审法院作出（2021）鲁1102财保500号民事裁定书，冻结***公司的银行账户存款360万元。三和公司支出保全费5000元，保全担保费4320元。 三和公司主张的工程款数额2556888.50元，除评估报告确定的数额2471076元，还包括机械费用85812.50元。该机械费用85812.50元与本案争议的工程款无关，且各方当事人均认可已支付。 ***公司成立于2006年2月，现股东为水务集团与***。至2017年12月，该公司经增资扩股注册资金为5752.08万元，其中水务集团认缴出资为4601.66万元，***认缴出资为1150.42万元，认缴时间均为2018年1月18日。***、***公司、水务集团提交《***公司股东会决议》及***公司验资报告、事项说明及《中国建设银行单位客户专用回单》，该决议时间为2017年12月19日，该决议明确为股东***由原投资301.487648万元，增至1150.42万元，股东水务集团由原投资1205.950592万元，增至4601.66万元。上述验资报告、事项说明及《中国建设银行单位客户专用回单》能证实水务集团已在2018年1月12日将认缴资金33957100元通过银行转账完成交易，但***至今未举证证明增资款已缴纳到位的事实。***公司主张其向三和公司分别于2020年2月29日支付514187.5元，于2020年10月30日支付20万，于2021年2月28日支付60万。三和公司不予认可，认为***公司尚有另外工程款未支付完毕，上述款项系***公司支付RZHXZ-GCJS-TDZX-201990904工程合同欠款。经查，三和公司与***公司于2019年9月4日订立0904土地整形工程合同一份，经评估价款为1969704.70元。 一审法院认为，三和公司与***公司签订的1220土地整形工程合同系当事人真实意思表示，且内容合法，主体适当，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。经评估，工程价款为2471076元，***公司应予支付。根据合同约定，工程款中的5%应作为质保金，该质保金应在质保期满之日起7日内一次性无息付清，而保质期为2年（自工程验收合格之日起开始计算）。对于工程何时验收，各方均未举证证明，考虑施工期限较短，可以评估报告出具的前一日即2019年12月30日确定验收时间较为适当。据此可以认定，***公司对于质保金的返还时间应为2022年1月7日前，现期限尚未届满，故***公司应付三和公司工程款2347522.20元（2471076元×95%）。三和公司同时还主张机械费85812.50元，因诉讼中双方均认可该款已支付且与本案无关，故予以驳回。***公司主张其已支付部分涉案工程款项，三和公司不予认可，且从***公司提供的商业汇票、银行转账记录看，不能确定系支付了涉案工程款，故不予支持。 对于水务集团与***应否承担付款责任的问题。水务集团与***是***公司的股东，水务集团已将认缴资金出资到位。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，水务集团无需承担补充赔偿责任。现有证据不能充分证明***认缴资金已缴纳到位，故***应对***公司的付款义务承担补充赔偿责任。保全担保费系三和公司为保全而支出，存在必要性，***、***公司应予负担。考虑三和公司保全金额与诉讼金额存在差异，三和公司应承担相较诉讼金额多出的部分费用支出，由***、***公司负担3000元。根据合同约定，在审计完成出具相关报告之日起7日内***公司应向三和公司支付至合同价款的95%。本案评估报告出具时间为2020年1月1日，自2020年1月8日开始，***公司应以2347522.20元为基数向三和公司支付利息。因双方并没有约定利率，应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至全部给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十四条之规定，判决：一、***公司于判决生效后10日内向三和公司支付工程款2347522.20元及利息（以本金2347522.20元为基数，自2020年1月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付之日止）；二、***公司于判决生效后10日内向三和公司支付保全担保费3000元；三、***对***公司的第一项付款义务承担补充赔偿责任；四、驳回三和公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27255元，减半收取13628元，财产保全费5000元，由三和公司负担2505元，由***公司、***负担16123元。 本院二审期间，***公司提交三和公司给其出具的收款凭证两份，分别是2020年9月29日支付20万元，明确约定为土地整平工程款；2021年2月9日支付60万元，明确约定为涉案项目工程款。***公司主张，其与三和公司有两个工程，第一笔工程款已付给另一工程，根据交易习惯，第二次付款20万元应为涉案工程款，第三次支付的60万元明确载明了为涉案工程款。***、水务集团对***公司提交的证据无异议。三和公司对***公司提供的两份证据真实性未予置评，认可***公司于2020年9月29日支付20万元工程款及2021年2月10日银行转账15万元，背书转让汇票三张45万元，但该80万元系支付的0904土地整形工程合同项下的工程款。 ***提交证据1.日照东业会计师事务所日东快专字〔2018〕第001号审计报告，以证明截至2017年12月20日，***公司应付其34660883.22元。证据2.记账凭证、银行进账单、支票存根，以证明***公司债转股的8489317.6元已作为实收注册资本在***公司入账；2018年1月26日，***公司偿还其剩余款项26171565.62元。证据1、2与***公司提交的验资报告相结合，可以证实债转股真实有效，其实际缴纳了注册资本。***公司、水务集团质证称，对证据无异议。三和公司质证称，对证据1审计报告的真实性请求依法核实，但***未同时提供相应的债权凭证，无法证实***公司与***之间往来的依据；对证据2的真实性，请求依法核实，但与企业登记信息不一致，应以公示的登记信息为准。 本院对***公司提交的收款凭证和***提交的日东快专字2018第001号审计报告、记账凭证、银行进账单、支票存根等证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2018年1月18日，日照东亚会计事务所接受***公司全体股东委托，出具日东验字【2018】第001号验资报告，截至2018年1月12日，***公司股东本次出资连同前期出资，累计实缴注册资本为5752.08万元，***公司实收资本为5752.08万元，占已登记注册资本总额的100%。2018年1月23日，***公司向***偿还借款26171565.62元。 2020年9月29日，三和公司收取***公司“土地整形工程款”20万元。2021年2月9日，三和公司收取***公司“草莓园、向日葵园土地整治工程，大门口、建设处停车场、爱琴海等土地整形工程”款60万元。 二审查明的的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审当事人争议的焦点是：1.***公司与三和公司之间的工程款如何确定，已付款是否包括争议的 514187.50元、20万元、60万元三笔款项；2.水务集团、***出资是否到位，应否承担补充赔偿责任；3.保全担保费应当由谁承担。 关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。***公司与三和公司签订的1220土地整形工程合同合法有效，三和公司依约完成了施工义务，***公司应当依约给付相应的工程价款。经鉴定，工程造价2471076元。合同约定，审计完成出具相关报告之日起7日内支付至合同价款的95%，故***公司应付三和公司工程价款2347522.20元。三和公司主张的工程款2556888.50元包括了机械费85812.50元，但该机械费85812.50元与本案争议的1220土地整形工程合同价款无关，一审法院未予处理。***公司上诉主张其已支付给三和公司1220土地整形工程合同项下工程款80万元，三和公司不予认可。因***公司与三和公司签订了两份土地整形工程合同，且均已实际履行，二审期间***公司提供的2020年9月29日的收款凭证并不足以认定支付的20万元为1220土地整形工程合同项下价款，提供的2021年2月9日的收款凭证载明的付款事由上，同时包含了0904与1220两份土地整形工程合同项下施工范围，无法区分所付工程款为哪一份土地整形工程合同项下工程款，故对***公司的上诉主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(2020年修正)第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。***、***公司、水务集团提交《***公司股东会决议》及***公司验资报告、事项说明及《中国建设银行单位客户专用回单》可以证明水务集团已经出资到位，一审法院判决驳回三和公司要求水务集团承担责任的诉讼请求正确，三和公司上诉请求改判水务集团承担补充赔偿责任，本院不予支持。二审期间，***提交的日东快专字2018第001号审计报告、记账凭证、银行进账单、支票存根等证据，以证明其出资已经到位，结合一审期间其提交《***公司股东会决议》及***公司验资报告、事项说明和当事人陈述，可以认定***作为***公司的股东，亦全面履行出资义务，一审法院判决其对***公司的债务承担补充赔偿责任错误，应予纠正。***上诉请求改判其对***公司的债务不承担补充赔偿责任，本院予以支持。 关于第三个焦点问题。***公司未按约定给付三和公司工程价款，构成违约。三和公司为实现债权申请财产保全，并以购买诉讼保全责任保险的形式提供担保。该保险费并非三和公司为主张权利支出的必要费用，且三和公司与***公司对此亦无约定。一审法院判决***公司赔偿三和公司保全担保费3000元缺乏依据。***公司上诉请求改判其不承担该项费用，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；***公司、三和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初9609号民事判决第一项； 二、撤销日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初9609号民事判决第二、三、四项； 三、驳回日照三和建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27255元，减半收取13628元，财产保全费5000元，由日照三和建设工程有限公司负担2505元，由日照***文化旅游有限公司负担16123元。二审案件受理费41805元，由日照三和建设工程有限公司负担29975元，日照***文化旅游有限公司负担11830元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十二日 书记员　　***