日照三和建设工程有限公司、同创（日照）建筑装饰工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终1592号 上诉人（原审被告）：日照三和建设工程有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区上海路369号，统一社会信用代码91371100788497613N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑成增，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：同创（日照）建筑装饰工程有限责任公司，住所地山东省日照市东港区石臼街道华林路华林社区沿街1号，统一社会信用代码91371102MA3QE7UK65。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原审第三人：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区*****，统一社会信用代码911100001017004524。 法定代表人：都业洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人日照三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人同创（日照）建筑装饰工程有限责任公司（以下简称同创公司）、原审第三人中交一公局集团有限公司（以下简称中交一公局）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定涉案《劳务清包合同》系无效合同，属于认定事实错误。一审以上诉人与原审第三人在涉案工程完成招投标之前已就工程进行了实质协商并达成了初步意见、违反了招投标法的强制性规定致上诉人与原审第三人之间的合同无效为由，认定相应的分包合同无效是错误的。首先，总承包合同无效不必然影响分包合同的效力，分包合同不是总承包合同的从合同，具有独立性。分包合同效力的认定不依赖于总承包合同的效力。分包合同应符合法律规定的合同无效情形才能认定无效。其次，上诉人与被上诉人之间的法律关系以及权利、义务、责任的认定，应依据分包合同，而非总承包合同。上诉人与原审第三人之间的合同效力不宜在本案中直接认定，并以此推定上诉人与被上诉人之间合同的效力。再次，上诉人与被上诉人之间的合同不存在法律规定的无效情形，不应认定为无效合同。一审未将合同的效力问题归纳为争议焦点，径行认定合同效力，剥夺了上诉人诉讼权利。2.一审采纳鉴定机构的意见认定基础梁单价为520元不正确。首先，基础梁单价应当按照基础层的价格进行认定。鉴定结论中没有对基础梁是否属于基础层进行论证，径行作出结论是错误的。其次，原审第三人在庭审中明确**基础梁结算价格为160元，且亦认可基础梁属于基础层。3.一审对违约金认定错误。首先，上诉人已经支付部分款项，被上诉人依约应向上诉人开具对应数额的发票但未开具，被上诉人违约在先。其次，违约金自2020年7月29日开始计算错误。双方因工程量计算差异产生争议，属于双方未就结算数额达成一致意见，不具备付款条件，且不是上诉人的原因。4.一审认定土方回填部分61298.97元错误。该土方是上诉人回填的，因被上诉人未回填到位，属于质量问题，被上诉人应承担维修费用。5.一审认定发电机台班费40945.5元错误，上诉人从未承认该费用。二、一审适用法律错误。1.一审适用错误的法律规定认定涉案合同无效。2.一审认定涉案分包合同无效，结算条款参照合同约定，分包合同中关于先开发票后支付工程款的约定是结算条款的一部分，且该约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审未认定该约定错误。 同创公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 中交一公局述称，同创公司与中交一公局之间不存在合同关系，中交一公局与三和公司之间已经结算完毕，不应作为第三人参加本案诉讼。 同创公司向一审法院起诉请求：1.三和公司支付同创公司工程款1271323.81元及工程总价款5%的违约金即200563.344元，合计1471796.25元。2.诉讼费、保全费等均由三和公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月5日，同创公司进入位于日照市岚山区（厦门路穿越工程东侧竖井以东1.4ｋｍ）项目施工。2019年9月8日，同创公司（乙方）与三和公司（甲方）签订《劳务清包合同》，约定三和公司将其承包的上述工程分包给同创公司，约定：1.承包内容，包括基坑土石方的开挖、基础及框架梁混凝土、钢筋加工安装、钢筋混凝土工程，其中，（1）关于基坑土石方的开挖，为完成基础挖方所做的地面排水及围堰、基坑支撑及抽水、基坑回填及压实、基坑土的运输等，均作为挖基工程的附属工作，不另行计量与支付。（2）关于钢筋混凝土工程，施工过程中与同创公司有关的钢筋混凝土工程，所需的资料均由同创公司安排资料员完成，并由同创公司承担费用。三和公司仅提供商品混凝土的供应以及钢材原材料的提供，在施工过程中需要硬化临时场地，项目部仅负责提供场地硬化混凝土，其他材料均由同创公司负责自行购买。三和公司负责工程所需商品混凝土、钢筋的提供，实行限额限量控制。场内运输及操作损耗系数，混凝土为2%、钢筋为1.5%，超限额领用部分按市场价加收5%的管理费。（3）工程辅助设施，建设方负责由变压器处将施工主干线接引至施工现场主配电箱内，同创公司负责该点到工作面的支线安装、维护及拆除，相关费用已包含在合同价格中，三和公司不再另行支付。2.合同价格及支付，（1）合同价格，三和公司与建设方结算总价，在三和公司收取6%的管理费后，剩余部分作为同创公司的结算工程款（包含增值税专用发票费用），现场文明施工及接待检查所耗费用不予计价（含三和公司规定参与施工人员统一订作的服装、标志、标牌、彩旗、安全帽等）。（2）关于结算方式，三和公司负责对同创公司完成的工程量进行审核、计价结算。三和公司负责按照合同约定支付工程款，并按照其与建设单位合同约定的进度付款方式，在收取6%的管理费后给付同创公司；在建设方付款后三日内按合同约定支付同创公司相应的工程款，否则应承担合同价款5%的违约金、以及因拖欠工程款引起的经济损失。（3）关于发票开具，同创公司开具的发票为增值税专用发票，税率为9%，同创公司必须按当次货款交易总额开具足额、合法、有效税率的增值税专用发票。否则，三和公司有权拒付货款并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任。同创公司方工作人员***、三和公司方工作人员***分别代表双方签字。 三和公司（乙方）通过中交一公局（甲方）的招投标程序中标上述工程。2019年12月16日，三和公司与中交一公局签订《管廊结构施工劳务分包合同》，约定：1.合同价格，含税合同金额为3729154.33元，其中不含税金额为3421242.5元，最终以实际完成的结算金额为准。2.关于物资及机械设备，中交一公局负责工程所需钢筋、混凝土、预埋件的提供，实行限额用量控制，其中钢筋为1.45%，超限额领用部分按市场价加收5%管理费有偿使用。电费按实际使用量以每千瓦时1元从三和公司的工程款中扣除，电损按用电量的10%收取，费用从三和公司工程款中按月扣除。除以上物资由中交一公局提供外，其他在三和公司承担工程范围内的所有物资及机械设备均由三和公司负责。3.关于款项支付，中交一公局在结算时，需扣除结算款的9%作为保证金，其中工程质量保证金为5%，农民工工资保证金为4%。在每月完成结算程序后，三和公司应在7日内按双方确认的结算金额向中交一公局提供税率为9%的增值税专用发票。三和公司的副总经理即一审诉讼代理人***代三和公司在合同上签名。三和公司及中交一公局均认可在招投标程序完成之前，双方即已就涉案工程分包问题达成初步意向，并具体安排施工事宜。 同创公司在2020年1月左右停工，后陆续撤出涉案工程场地，三和公司当庭**同创公司系于2020年3月退出涉案场地，后三和公司安排人员继续施工。 另查明，自2020年5月16日开始，同创公司的工作人员***与三和公司的预算员***进行工程量核对；2020年6月14日，***向同创公司工作人员微信发送经核对后形成的结算报告。在本案审理过程中，一审法院向***调查了该报告的形成过程。*****，同创公司提交的结算报告属实，系其通过微信发送给***。该报告基本系其与***以及中交一公局的现场施工人员对账形成，并结合相应的图纸，只是其和***找中交一公局相关负责人对量时，未找到相关负责人。当时***和***均负责涉案工程项目，***具体负责，两人均要求结算以中交一公局为准，但实际上以***确认为准，因其对涉案工程项目较为清楚。结算报告的相应内容，基本系在***认可的前提下，其与***根据预算图纸、部分人员签名的签证材料进行对量。从专业角度来看，结算时欠缺签证材料，也没有竣工图纸。因无相关资料，报告未扣除安全物资费用。部分经***确认的工程量，其均在报告上书写备注。结算报告形成后，其将报告报给***，***接收报告后并未作出明确确认，仅称以此申请拨款，并曾电话询问有无扣除安全物资费用。按正常程序，结算报告经三和公司领导书面确认后，再报甲方确认，同创公司提交的结算报告未经上述正式程序确认。 关于双方争议的钢筋工程、签证费用等工程量。2020年6月12日，在与***结算过程中，***认可经中交一公局相关工作人员及其签字确认的钢筋工程实际消耗钢筋999.781元吨，已完工设计量为940.729元吨，节超数量为37.361吨，钢筋工程量价款为789184.4元。关于同创公司主张的排水人工费及发电机台班费。在双方对账期间，***参与进来，并明确表示“给不给他（同创公司），王总（***）说的算，那个我不管。给不给是王总的事，我是跟他一块确认的。”在对账时，***还表示“抽水的人工费没问题”、“价格也没问题，这都是中交当时一块弄的”。对于46单元的0.6***，***问“46单元那个0.6***，这个也确认了吧？”***表示“嗯，那个确认了。加深了0.6，加深的确认了，给他。”对于008石方的签证，***回复“这个就行，给他。”在同创公司提交的上述结算报告中，对于46及49***青和水稳层、008***方工程，44单元排水涵洞、009单元现场需挖掘机破除等，均有现场草签图，***并在该图上手写备注“2020.6.12上午**答复该签证给予”。在上述报告中附有的现场后台发电机工作时间签证明细、排水费明细表上，***亦均备注“2020.6.12上午**确认”。 关于土方开挖外扩及008***方工程的工程量问题。在同创公司提交的结算报告以及三和公司提交的土方及砼工程费用计算表，均列明石方工程单价为55元，并单独列项记载了008***方工程量为3786.24元，且均在下方备注“土方工程后附图纸及签证材料，其中经秦经理及中交确认土方开挖工作面四边各出0.5米”。 2020年7月21日，***在***的办公室商谈涉案工程量的问题，***认可涉案工程量已一一核对，仅是尾数有差，差额不超过五百块钱。***问“就是咱对的那个工程量是没问题的是吧？”***回复“尾数差点，相差很少了，尾数差千八百的，所有的千八百的。”、“尾数有差，那就无所谓，忽略不计了。” 经同创公司申请，受一审法院委托，山东中方建筑工程咨询有限公司对同创公司施工的工程量及价款进行鉴定，确定含税工程价款为3694853.802元，具体包括土方工程、部分签证工程（沥青及水稳土破除、排水涵洞砼破除、砼路面破除）、混凝土工程、钢筋工程。在扣除三和公司已支付款项、管理费及质保金后，确认三和公司应支付同创公司工程款789060.08元。针对双方对上述鉴定报告的异议，经一审法院向鉴定机构了解，对于同创公司有异议的沥青和水稳层工程量、土方开挖外扩以及部分经***确认的排水费、发电机台班费，因缺乏相应签证等证据，鉴定机构在鉴定时未予考虑。对于三和公司有异议的基础梁的单价问题，鉴定机构系根据三和公司与中交一公局的工程结算表记载的结算单价予以确定。对于石方工程，鉴定时结合双方制作的结算表以及电话录音等其他证据予以确定。对于钢筋工程，鉴定机构主要基于图纸及其他相关证据进行确定。 还查明，关于双方争议的扣减项目。三和公司与中交一公局对2020年1月4日、3月10日、5月5日前材料节超进行结算，确认2020年3月10前钢材结超应扣除费用为95479.91元，2020年4月6日至5月5日前节超费用为40048.29元。2020年6月18日，同创公司的工作人员***与三和公司的工作人员***，对2020年3月前同创公司领用的安全物资进行类别和数量确认。 2020年7月28日，三和公司与中交一公局签订《工程最终结算协议》，确认三和公司承包的涉案工程含税总价款为2793373.65元，扣除工程质量保证金150597.19元、农民工工资保证金120477.75元后，剩余款项2522298.71元已全部履行完毕。 本案起诉前，经同创公司向日照经济技术开发区人民法院申请，该院作出（2020）鲁1191财保144号民事裁定书，裁定冻结三和公司在日照银行临沂路支行（账户：37×××06）银行存款110万元。 一审法院认为，三和公司与中交一公局就涉案工程完成招投标程序之前，已就涉案工程进行实质协商并达成初步意见，三和公司并将涉案工程分包给同创公司，同创公司即开始实际施工，违反了招投标法等法律强制性规定，相应的分包合同均应无效。本案双方争议的焦点问题为同创公司施工工程的工程量及价款。 关于同创公司施工工程的工程量。参照同创公司与三和公司关于工程量及价款确定的约定，双方明确约定三和公司负责对同创公司完成的工程量进行审核、计价结算，即便如三和公司辩称应以其与中交一公局的结算为准，因涉案工程同创公司仅完成部分工程，剩余工程由他人施工，而三和公司与中交一公局系就整个工程进行结算，因此，无法由此确定同创公司相应的工程量及价款，应以同创公司与三和公司实际确认的工作量为准。关于***对涉案工程量及费用的确认问题。***虽在录音中明确无权确认涉案工程量，但从本案查明的事实来看，***代表三和公司与同创公司签订涉案工程分包合同，并具体负责涉案工程，***亦**对账时以***确认为准，因此，***对涉案工程相关事项的确认，视为三和公司的相应确认。 鉴于同创公司与三和公司各自汇总的工程量不一致，且均未经过对方正式确认，涉案鉴定意见系基于本案证据，以及现场测量而作出，应作为确定同创公司施工工程的主要依据。针对双方对鉴定意见中存在争议的工程量，分析认定如下：1.对于同创公司主张遗漏的沥青及水稳层工程量，因未能提供相应签证材料等证据予以证实，不予认定。2.关于土方开挖工作面外扩0.5米的问题，同创公司提交的与三和公司预算员对账形成的结算报告，三和公司提交的费用计算表均备注该事实，故对开挖工作面外扩的事实，予以认定，相应调整涉案鉴定意见中相应的工程量为28826.08立方米。3.关于同创公司主张的排水人工费、机械费的问题。根据其提交的录音证据、三和公司预算员***的**，该项费用系合同约定之外另行产生的费用，***确认应予支付，予以认定。4.关于石方工程量，双方提供的结算表相应记载一致，予以认定。5.关于钢筋工程量，应以双方对账并经同创公司确认的数据为准，相应调整鉴定意见中相应的工程量，即实际消耗钢筋999.781元吨，已完工设计量为940.729元吨，节超数量为37.361吨。 关于同创公司施工工程的相应价款。针对双方争议的单价问题，1.关于基础梁的单价问题，参照双方关于以三和公司与中交一公局的结算价格为依据的约定，以及三和公司与中交一公局结算时形成的工程结算表，单价应为520元。2.关于石方工程单价问题，同创公司提交的结算报告及三和公司提交的费用计算表中，均记载石方单价为55元，涉案鉴定意见亦系根据该单价计价，且未高出同期市场价格，应以此确定。3.钢筋工程价款，根据双方的确认，应为789184.4元。4.发电机台班费，根据***的确认，应为40945.5元。5.排水人工费，根据***的确认，应为72266.59元。因此，同创公司施工的涉案工程价款具体认定如下：1.土方工程费用438174.74元，其中，土方开挖费用168632.57元、土方回填61298.97元、008石方工程费用208243.2元；2.混凝土费用2171873.68元；3.钢筋工程费用789184.4元；4.签证工程费用18370.14元；5.发电机台班费40945.5元；6.排水人工费72266.59元。上述费用合计3530815.05元，加上该费用9%的税款317773.35元，同创公司施工的涉案工程总价款为3848588.4元。 关于涉案工程的扣减项目。1.安全物资费用。参照同创公司与三和公司关于合同价格相关条款的约定，合同价格包括安全物资的费用，因此，安全物资费用应由同创公司负担。同创公司未能提供证据证实就其领取的安全物资，在退场时与三和公司办理了交接，该项费用均应在应付工程款中扣除。对于费用数额，应根据双方于2020年6月18日的确认为准，参照三和公司提交的价目表，相应费用合计65320元。2.钢筋超耗费用。因三和公司认可同创公司于2020年3月前退场，对于三和公司主张的在此之后超耗费用，不能证实与同创公司有关，不予认定。因此，根据三和公司与中交一公局相应的结算确认金额，同创公司应承担的钢筋超耗费用为95479.91元。3.鉴于三和公司对涉案工程投入了一定的人力、物力，同创公司亦认可该费用，故扣除合同总价款6%的管理费，即230915.3元。对于同创公司主张的其他材料及罚款项目，因未能提供相应证据，不予认定。对于质保金，不属于双方约定的扣减项目，故对鉴定意见书的扣减意见不予采信。 综上，在扣除已支付款项、扣减项目、管理费后，三和公司欠付同创公司的工程款数额为957513.39元（3848588.4元－2499359.8元-230915.3元-65320元-95479.91元）。 关于双方争议的付款条件及逾期付款违约金的问题。因双方签订的合同无效，相应约定的付款条件均无效。从本案查明的事实来看，同创公司就涉案工程在2020年3月与三和公司办理交接，三和公司并就涉案工程与中交一公局在2020年7月28日即办理了最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，同创公司请求付款的条件已成就，对其请求支付工程欠款的诉讼请求，予以支持。对于同创公司主张的违约金，三和公司与中交一公局在2020年7月28日即已完成最终结算，在此之前同创公司亦主动配合三和公司进行结算，但三和公司一直未予正式回复等情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，三和公司构成逾期付款；因双方关于逾期付款违约责任的条款因分包合同无效而无效，考虑到同创公司系未完工情况下退场等特殊情况，酌定自2020年7月29日起至实际付款日，参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率确定三和公司逾期支付工程款的违约金。 综上所述，对同创公司关于请求三和公司支付工程欠款及违约金的诉讼请求，予以支持，但数额以一审法院认定为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：三和公司于判决生效之日起十日内支付同创公司工程欠款合计957513.39元及违约金（违约金以957513.39元为基数，自2020年7月29日起至实际付款日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9023元，诉前保全费5000元，鉴定费55422元，合计69445元，由同创公司负担24445元，三和公司负担45000元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.网页打印件一份，主张系百度百科对基础梁的解释，用于证明双方对单价问题一直有争议，鉴定报告中对鉴定过程的情况说明中涉及基础梁单价问题的说明，不符合事实，不能以双方有争议的单价作为鉴定基础。2.发票复印件三份、日照银行电子回单复印件8页，用于证明上诉人一直按照结算进度付款，但被上诉人未按约开全发票，违约在先，一审判决上诉人承担违约责任不正确。3.法务函及邮政物流信息查询单复印件，用于证明回填部分维修应由被上诉人承担；被上诉人没有解决好农民工问题，付款条件没达到。被上诉人质证认为，1.基础梁单价是一审法院委托鉴定机构作出的，依据的是上诉人与被上诉人一审提交的原审第三人与上诉人之间的工程结算表，该单价准确无误。2.关于发票问题，经一审法院查明，上诉人支付给被上诉人的部分工程款为税后价格，被上诉人给上诉人提供部分发票，但未收到上诉人支付的税款，给被上诉人造成一定经济损失。3.法务函均系山东华联建设集团有限公司发出，被上诉人与该公司并无合同关系。原审第三人质证认为，原审第三人与上诉人已经结算完毕，对证据不再发表质证意见。本院经审查认为，上诉人提交的证据均系网页打印件或复印件，被上诉人不予认可，不能证明其主张。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人与原审第三人签订劳务分包合同，自原审第三人处分包涉案工程后，又分包给被上诉人，违反法律关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定。故上诉人与被上诉人签订的《劳务清包合同》无效。 关于基础梁单价、土方回填以及发电机台班费的认定问题。首先，关于基础梁单价，上诉人制作的结算报告中标注“合同清单综合单价为520元/立方米，调整差价”，但上诉人未能提供双方协商一致调整价格为160元/立方米的证据，鉴定机构认定该项单价为520元并无不当。其次，关于土方回填，在上诉人的结算报告中亦有记载，上诉人主张该项系其自行完成，未能提供证据，应承担举证不能的不利后果。再次，关于发电机台班费。一审时被上诉人提交了与上诉人预算员***对账形成的结算报告，结合***的**以及报告上的备注，该部分费用已经上诉人处负责涉案工程的***确认，一审予以确认正确。 关于违约金问题。支付工程款是合同的主要义务，开具发票系合同的附随义务，不能以未开具发票作为拒付工程款的理由。故上诉人以被上诉人未按约开具发票为由抗辩未按约支付工程款不构成违约，不能成立。被上诉人于2020年3月就涉案工程与上诉人办理交接，且上诉人与原审第三人于2020年7月28日已办理最终结算。一审综合考虑双方履行合同、工程结算等具体情形认定上诉人构成逾期付款，并酌定违约金自2020年7月29日起算，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18046元，由上诉人日照三和建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年八月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　琦