***与刘少来、合肥高品建筑工程设计咨询有限公司农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省肥东县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）肥东民一初字03292号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1976年10月14日出生，住河南省郑州市金水区。

委托代理人：黄其宏，系原告叔叔。

被告：刘少来，男，汉族，1982年10月11日生，住安徽省舒城县。

被告（反诉原告）：合肥高品建筑工程设计咨询有限公司，住所地合肥市瑶海区合裕路钢中村7幢310室。

法定代表人：刘少来，经理。

上述两被告共同委托代理人：查全义，安徽陈康律师事务所律师。

原告***与被告刘少来、被告合肥高品建筑工程设计咨询有限公司（下称高品公司）农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托代理人黄其宏，刘少来、高品公司及其共同委托代理人查全义均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称：2014年5月，原告在原籍××包公镇青春村××郢组的宅基地建别墅时，找到被告高品公司联系设计事宜，原告见过设计图后，认为满意就支付了15000元设计费用。接着高品公司负责人刘少来对原告说，“你这个工程施工复杂，技术含量高，你们当地人干不好的，你最好让我来干。”被告刘少来还说他是国家注册的建筑师，是专业搞建设的，这个工程交给他干尽管放心。原告信以为真，2014年5月29日便与被告签订了施工合同，双方就工程承包、质量和验收、价款与支付、违约责任等作了明确约定。该合同订立后，被告在施工过程中，并未按图纸要求施工，偷工减料，致使该工程存在严重安全隐患，主要是混凝土不达标、钢筋结构不合格等，现被告已施工到二层，原告已按约定支付了16万多元工程款，已用的建筑材料也有10万多元，因被告的施工不符合质量要求，使原告遭受损失已达30万元。因此，被告高品公司不具建筑施工资质，仍承接该工程，其与原告签订施工合同依法应属无效，应向原告赔偿损失；而被告刘少来作为该工程的实际施工人，对原告造成的损失依法也应承担赔偿责任，请求判令被告赔偿维修费用91020元；鉴定费144000元；退还设计费用15000元；返还工程款60000元；赔偿材料损失费50000元。诉讼费、保全费由法院裁定。

两被告辩称：一、原告起诉的主体不适格。本案所涉的《小型建筑工程施工合同》相对方为原告与高品公司，刘少来仅是公司法定代表人，并非合同当事人，不应当作为被告承担任何责任。是故，原告的起诉主体有误，应当驳回对刘少来的起诉。二、原告的诉求与事实不符，无法律依据。在合同履行过程中，发包人存在主要过错，因此对于后期的维修应当承担主要责任。三、关于本案诉讼费用及鉴定费用的承担问题。首先本案发包人在合同履行过程中存在重大过错，其次我方在与原告方就质量问题发生分歧后，同意按照合同约定进行工程维修，直至符合标准。但发包方拒不配合，且非法扣留我方机械。因此，诉讼费用及鉴定费用不应当由我方承担。

原告***为证明自己的主张，向法庭提交的证据有，证据一、小型建设工程施工合同及施工图纸，证明本案涉案工程由被告设计施工，从合同附件的协议、主材料明细表中，可以看出双方约定混凝土还是c30。证据二、付款收据，原告向被告支付工程款项及设计费共177000元，其中设计费15000元。

两被告质证认为，证据一、二的“三性”无异议，但达不到原告证明目的。

反诉原告高品公司诉称：其系建筑工程咨询及建设公司，2014年5月原告来咨询在位于肥东县包公镇的宅基地上建造别墅一事，经过沟通洽谈，被告按要求提供了别墅建设施工图纸，原告看过图纸后认可，询问并要求被告承包该别墅建设工程，双方达成协议并于2014年5月29日签订《小型建设工程施工合同》，约定由被告承包该工程，被告的法定代表人作为实际施工负责人，黄其义为工程实际责任人。但在工程施工过程中，黄其义要求变更设计、建材等，致施工至二层时出现质量问题，被告承诺维修，但原告不予认可，双方发生争议，诉至法院，造成被告巨大经济损失，请求依法解除双方的建设工程施工合同，并赔偿被告损失115200元及解除合同违约金45000元，本案诉讼费及各项费用由原告承担。

反诉被告***辩称：原被告之间所订立的合同属于无效合同，因被告无相关资质，所以被告的诉请无法律依据。被告诉称事实无相应依据，是因被告非法施工，才造成工程质量不合格。因此造成的损失应由被告方承担相应的赔偿责任。

反诉原告高品公司为证明自己主张，向法庭提交证据：证据一、营业执照、身份证，证明反诉人身份情况。证据二、建设工程施工合同及设计图，反诉人依法签订合同的事实及施工相关情况，证明我方的设计符合建筑要求，产生质量问题是由于原告方擅自更改工程所需材料而导致的。证据三、活动房租房合同、现场照片，被反诉人非法扣留反诉人活动房及反诉人因此带来的损失。证据四、现场照片，被反诉人非法扣留施工工具及施工材料等事实。证据五、劳动合同（收据）、证明，被反诉人拒绝施工造成的人员误工损失。

反诉被告质证：证据一、真实性无异议，但其无相应的施工资质，证明建设工程合同是无效的。证据二、建设施工合同，合同相对方是高品公司，但是刘少来为实际施工人，刘少来需要承担相应的责任。证据三、租房合同复印件不予质证。被告方认为是我方扣留，并无事实依据。并不是我方扣留，被告可以随时拉走。证据四、真实性无异议，证明目的有异议。我方并未扣留施工材料及工具。证据五、三性均有异议，被告方与他人签订的合同，与我方无任何关系。

诉讼中，应原告申请，本院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案房屋进行质量鉴定并作出鉴定报告（报告编号：15BSE011）；委托安徽省建筑科学研究设计院设计了案涉房屋加固维修工程施工图纸；委托安徽忠实工程造价有限公司作出了案涉房屋加固工程造价鉴定报告（皖忠造字【2016】5210号）。对此证据，原告质证都认可，被告对“三性”均无异议，但认为原告应承担主要责任。

经审理查明：高品公司为建筑工程设计咨询公司。2014年5月，***与高品公司达成一致，高品公司为原告设计别墅建设工程的施工图纸，原告支付设计费15000元。2014年5月29日，双方签订《小型建设工程施工合同》，约定由被告高品公司承包该工程，被告的法定代表人刘少来作为工程负责人，原告的父亲黄其义为工程实际责任人。双方就工程承包、质量和验收、价款与支付、违约责任等均作了明确约定。后被告刘少来个人与案外人俞克金订立施工合同，将该工程交由俞克金承包施工。在工程施工过程中，因施工质量等事宜发生争议，施工至二层时停工。原告方已向被告方支付工程款162000元。原告以诉称事由起诉来院，请求法院支持其诉请，被告在诉讼中提出反诉，请求支持其反诉请求。

诉讼中，应原告（反诉被告）方申请，本院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出《肥东县包公镇青春村***私房部分工程质量鉴定报告》（报告编号：15BSE011），最终鉴定意见为，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），本工程既有结构安全性等级可评为CSU级，既安全性不符合本标准对ASU的要求，显著影响整体承载。原告（反诉被告）为此支付鉴定费80000元。后受本院委托，安徽省建筑科学研究设计院为涉案工程的加固维修工程设计了施工图纸，安徽忠实工程造价有限公司对该加固维修工程的造价鉴定为91020.02元。原告（反诉被告）为此又分别支付鉴定费60000元、4000元。庭审中，因双方意见分歧较大，致法庭调解未果。

上述事实，有当事人陈述、身份证明、小型建设工程施工合同及设计图纸、设计费及工程款支付凭证、鉴定报告及鉴定费票据等证据在卷佐证。

本院认为：未取得相应的建筑工程施工资质的高品公司与原告签订的建设工程施工合同，显属无效。且在签订合同后，被告高品公司的法定代表人刘少来，又以其个人名义将案涉工程转包给案外人俞克金，可见，涉案工程的实际承包人是刘少来，应与被告高品公司共同承担责任。

本诉部分，关于原告诉请的鉴定费，因案涉工程没有竣工，已完成的工程经鉴定存在较多质量问题，显著影响整体承载。关于安徽省建筑工程质量第二监督检测站的建筑质量鉴定费80000元。按比例（鉴定结果2.5项无问题，7.5项有问题）原告承担20000元，被告承担60000元。关于安徽省建筑科学研究设计院为涉案工程的加固维修工程的设计施工图纸的费用60000元、安徽忠实工程造价有限公司对该加固维修工程的造价鉴定费4000元，系因被告施工的工程部分不合格造成，该两项费用应由被告承担。

关于原告诉请的维修费，因案涉工程需要加固维修，故原告请求被告支付维修费用91020.02元应予支持。

关于原告诉请的退还设计图纸费用15000元；因案涉工程的设计图纸，在其后本院委托鉴定机构进行的案涉工程质量鉴定、加固维修工程方案及维修工程造价鉴定中均被采用，因此，对原告该诉请，本院不予支持。

关于原告诉请的返还工程款60000元、赔偿材料损失费50000元。因案涉工程经鉴定机构鉴定的最终意见为：“依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），本工程既有结构安全性等级可评为CSU级，既安全性不符合本标准对ASU的要求，显著影响整体承载。”，经鉴定案涉工程并非危房，经加固维修后可以使用。因此，对原告该两项请求，本院不予支持。

关于反诉部分，反诉原告高品公司请求依法解除双方的建设工程施工合同，并支付违约金45000元，因双方的合同系无效合同，自始即无效，反诉被告无需支付反诉原告解除合同违约金。关于该无效合同，双方均同意不再履行，本院无异议。关于反诉原告要求反诉被告赔偿损失115200元，其中的未付工程款30000元、基础变更增加费35000元、一层顶加厚现浇板2500元，因反诉被告不认可，且案涉工程系中途停工，工程量未经反诉被告验收确认，反诉原告的证据不足，对此三项请求，本院不予支持。关于扣留外墙架损失费12000元、扣留水电材料及砂石损失费7200元、扣留小型吊机及电焊机损失费3000元，反诉原告的证据不足，本院不予支持。关于扣留活动房的租金，反诉原告称有报警记录，但未提供证据，反诉原告可补充证据另案处理。原告及反诉原告的其他诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、合肥高品建筑工程设计咨询有限公司、刘少来于本判决生效后七日内向***支付维修费91020元、支付鉴定费（系***垫付的）124000元，合计215020元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告合肥高品建筑工程设计咨询有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5880元，由原告***承担2200元，由被告合肥高品建筑工程设计咨询有限公司、刘少来负担3680元。保全费2020元、反诉费1750元，合计3770元由合肥高品建筑工程设计咨询有限公司、刘少来承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　钟成胜

代理审判员　　汪　云

人民陪审员　　蔡忆芬

二〇一六年十一月十四日

书　记　员　　张　鹏

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效。

…

（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。