***、***农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终706号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年10月14日出生，汉族，住河南省郑州市金水区.

委托诉讼代理人：黄其宏（系***舅舅），男，1970年1月2日出生，汉族，住安徽省肥东县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1982年10月11日出生，汉族，住安徽省舒城县.

上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥高品建筑工程设计咨询有限公司，住所地合肥市瑶海区合裕路钢中村7幢310室，组织机构代码08523347-8。

法定代表人:***，经理。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人:査全义，安徽陈康律师事务所律师。

上诉人***与上诉人***、上诉人合肥高品建筑工程设计咨询有限公司（以下简称高品公司）农村建房施工合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第03292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判高品公司、***返还设计费15000元、多收取的工程款60000元。事实与理由：高品公司不具备建筑设计的相应资质，双方签订的建筑设计合同应属无效，高品公司、***应返还设计费15000元。高品公司、***实际只施工到一层多就停工，实际工程款不足100000元，***已经支付工程款162000元，超出了实际工程量，***请求酌情返还多收取的工程量适当。

高品公司、***针对***的上诉辩称，设计费不应包含在建筑合同内，高品公司、***已经完成了***要求的设计图纸并交付给***，不存在返还设计费。***按照实际工程进度支付工程款，工程已经完成，不存在返还多余工程款。

高品公司、***上诉请求：1、改判***不承担责任；2、高品公司与***按照同等责任承担维修费91020元、工程维修设计图纸鉴定费60000元、工程造价鉴定费4000元；3、高品公司不承担案涉建筑质量鉴定费80000元；4、***赔偿高品公司各项损失115200元。事实与理由：1、***是公司的法定代表人，并非合同当事人，也非合同的相对主体，不应当作为被告承担赔偿责任。案涉工程并不存在转包行为，一审认定***以个人名义将案涉工程转包给案外人无足够证据予以证明。2、从案涉工程质量鉴定报告可以得知，案涉工程并非危房，其质量问题出现在一层柱需要加固及一层楼面现浇板龟裂需要加固维修。而产生上述两问题的原因在于***擅自要求变更设计，使用自配混凝土，和在楼板的浇筑过程中违反施工要求乱指挥造成的。依据司法解释的规定，对工程质量发包人存在过错的，应承担相应的过错。***不仅在选用上存在故意，在后期施工中存在前述重大过错，应当承担主要或同等责任。3、因***在施工过程中存在恶意刁难乱指挥的情形，双方存在较大矛盾。***主张我方施工存在问题要求停止施工，经过沟通，公司做出让步，承诺维修直至***满意，所以案涉工程并不必要进行鉴定，且根据鉴定结果，房屋并非属于危房，故鉴定费用不应承担。4、结合已完工的现场实际情况，结合双方施工合同及补充协议的约定，实际施工存在基础变更以及加厚现浇板事实。根据鉴定，案涉房屋并非危房，且修复后工程质量必定验收合格，我方反诉请求支付未付工程款30000元、基础变更增加费35000元、一层顶加厚现浇板2500元应予以支持。我方提供了租房合同以及现场照片证明***非法扣留活动房及施工工具、施工材料的事实。我方主张的扣留外墙架损失12000元、扣留水电、沙石损失7200元、扣留小型吊机及电焊机损失3000元及活动板房租金费应予以支持。

***针对高品公司、***的上诉辩称，施工过程中我方一直与***联系，而非高品公司，且高品公司也没有施工资质。***以个人名义将工程转包给俞克金，故***应当承担付款责任。施工过程中存在质量问题是高品公司、***造成的，我方不存在过错。鉴定是经过双方同意的，且鉴定结果显示工程质量存在很多问题，高品公司、***应承担责任。关于反诉，我方已经超付工程款，外架损失、误工损失等均与我方无关，也为提供证据证明。

***向一审法院起诉请求：高品公司、***赔偿维修费用91020元、鉴定费144000元、退还设计费15000元、返还工程款60000元、赔偿材料损失50000元。

高品公司向一审法院反诉请求：解除双方之间的建设工程施工合同，***赔偿各项损失115200元及解除合同违约金45000元。

一审法院查明：高品公司为建筑工程设计咨询公司。2014年5月，***与高品公司达成一致，高品公司为***设计别墅建设工程的施工图纸，***支付设计费15000元。2014年5月29日，双方签订《小型建设工程施工合同》，约定由高品公司承包该工程，高品公司的法定代表人***作为工程负责人，***的父亲黄其义为工程实际责任人。双方就工程承包、质量和验收、价款与支付、违约责任等均作了明确约定。后***个人与案外人俞克金订立施工合同，将该工程交由俞克金承包施工。在工程施工过程中，因施工质量等事宜发生争议，施工至二层时停工。***方已向高品公司、***方支付工程款162000元。

一审诉讼中，应***（高品公司、***）方申请，该院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程质量进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出《肥东县包公镇青春村***私房部分工程质量鉴定报告》（报告编号：15BSE011），最终鉴定意见为，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），本工程既有结构安全性等级可评为CSU级，既安全性不符合本标准对ASU的要求，显著影响整体承载。***（高品公司、***）为此支付鉴定费80000元。后一审法院委托，安徽省建筑科学研究设计院为涉案工程的加固维修工程设计了施工图纸，安徽忠实工程造价有限公司对该加固维修工程的造价鉴定为91020.02元。***（高品公司、***）为此又分别支付鉴定费60000元、4000元。

一审认为，未取得相应的建筑工程施工资质的高品公司与***签订的建设工程施工合同，显属无效。且在签订合同后，高品公司的法定代表人***，又以其个人名义将案涉工程转包给案外人俞克金，可见，涉案工程的实际承包人是***，应与高品公司共同承担责任。

本诉部分，关于***诉请的鉴定费，因案涉工程没有竣工，已完成的工程经鉴定存在较多质量问题，显著影响整体承载。关于安徽省建筑工程质量第二监督检测站的建筑质量鉴定费80000元。按比例（鉴定结果2.5项无问题，7.5项有问题）***承担20000元，高品公司、***承担60000元。关于安徽省建筑科学研究设计院为涉案工程的加固维修工程的设计施工图纸的费用60000元、安徽忠实工程造价有限公司对该加固维修工程的造价鉴定费4000元，系因高品公司、***施工的工程部分不合格造成，该两项费用应由高品公司、***承担。

关于***诉请的维修费，因案涉工程需要加固维修，故***请求高品公司、***支付维修费用91020.02元应予支持。

关于***诉请的退还设计图纸费用15000元；因案涉工程的设计图纸，在其后本院委托鉴定机构进行的案涉工程质量鉴定、加固维修工程方案及维修工程造价鉴定中均被采用，因此，对***该诉请，不予支持。

关于***诉请的返还工程款60000元、赔偿材料损失费50000元。因案涉工程经鉴定机构鉴定的最终意见为：“依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），本工程既有结构安全性等级可评为CSU级，既安全性不符合本标准对ASU的要求，显著影响整体承载。”，经鉴定案涉工程并非危房，经加固维修后可以使用。因此，对***该两项请求，不予支持。

关于反诉部分，高品公司反诉请求依法解除双方的建设工程施工合同，并支付违约金45000元，因双方的合同系无效合同，自始即无效，无需支付解除合同违约金。关于该无效合同，双方均同意不再履行，该院无异议。关于高品公司要求***赔偿损失115200元，其中的未付工程款30000元、基础变更增加费35000元、一层顶加厚现浇板2500元，因***不认可，且案涉工程系中途停工，工程量未经验收确认，高品公司证据不足，对此三项请求，该院不予支持。关于扣留外墙架损失费12000元、扣留水电材料及砂石损失费7200元、扣留小型吊机及电焊机损失费3000元，高品公司证据不足，不予支持。关于扣留活动房的租金，高品公司称有报警记录，但未提供证据，高品公司可补充证据另案处理。***及高品公司的其他诉请，缺乏事实与法律依据，均不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥高品建筑工程设计咨询有限公司、***于判决生效后七日内向***支付维修费91020元、支付鉴定费（系***垫付的）124000元，合计215020元；二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回合肥高品建筑工程设计咨询有限公司的其他反诉请求。本案受理费5880元，由***承担2200元，由高品公司、***负担3680元。保全费2020元、反诉费1750元，合计3770元由高品公司、***承担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。

本院认为，依据相关法律规定，农村自建两层以上住宅需要具备相应施工资质的机构进行施工，本案中高品公司不具有建筑工程施工资质，其与***签订的《小型建设工程施工合同》应属无效。高品公司承接工程以后，***以个人名义将部分工程转包给俞克金，故高品公司与***应属转包关系，高品公司、***对本案因工程质量产生的相关责任应依法承担连带责任，高品公司、***上诉主张不存在转包行为与事实不符，本院不予采信。

对于案涉工程的质量问题以及对相应质量问题的修复方案和鉴定费用已经一审委托司法鉴定，鉴定程序合法，对鉴定结论双方未提出异议，本院亦予以确认。高品公司、***作为承包人和转包人应对施工过程中的质量问题承担责任，高品公司、***主张质量问题系由***擅自变更材料和胡乱指挥所致，但对其该项主张均未提供证据予以证明，本院亦不予采信。故一审依据鉴定结果按比例判决高品公司、***承担质量鉴定的费用以及全额承担修复鉴定费用以及修复费用并无明显不当，本院均予以维持。

因案涉工程质量问题尚未修复完成，工程未竣工，双方合同仍处于履行状态，未达到结算条件，故对于***要求返还工程款，高品公司、***要求另行支付工程款的相应请求均暂不予处理，双方可待符合结算条件后另行主张。高品公司已经完成案涉工程的设计，且经鉴定也未提出设计问题，故对于***要求返还设计费的请求不予支持。关于高品公司、***主张的扣留外墙架损失费、扣留水电材料及砂石损失费、扣留小型吊机及电焊机损失费，扣留活动房的租金，因证据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，***、高品公司、***的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7105元，由***负担1675元，高品公司、***负担5430元。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　马枫蔷

审判员　余海兰

二〇一七年五月十九日

书记员　金婉莹

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。