广州市某某钢结构工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民事判决书 （2019）粤13民终5821号 上诉人（原审被告）：广州市***钢结构工程有限公司，住所地：广州市南沙区南沙街海滨路169号902室。 法定代表人：****，该公司经理。 委托诉讼代理人：****，广东法制盛邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：****，男，1976年8月28日出生，汉族，住址：湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：****，广东一粤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：****，广东一粤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：惠州市下埔路7号紫荆大厦五楼。 法定代表人：****，该公司董事长。 原审被告：惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司，住所地：广州市越秀区越华路116号大院内广东省煤炭工业总公司大楼自编616、617、619、621房。 负责人：****，该公司经理。 原审被告：龙门南昆山中恒生态旅游开发有限公司。住所地：广东省惠州市龙门县南昆山镇。 法定代表人：****，该公司董事长。 委托诉讼代理人：****，该公司员工。 委托诉讼代理人：****，该公司员工。 上诉人广州市***钢结构工程有限公司（以下简称***公司）与被上诉人****、惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江公司）、原审被告惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司（以下简称东江公司广州分公司）、原审被告龙门南昆山中恒生态旅游开发有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：1.依法撤销广东省龙门县人民法院作出的(2019)粤1324民初5号《民事判决书》第一项；2.判决***公司应向****支付脚手架剩余结算工程款59540元（如评估，以评估金额为准）；3.判决惠州市东江建筑安装工程有限公司对上述工程款在其分支机构惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司欠付广州市***钢结构工程有限公司工程价款的范围内对****承担连带付款责任；4.本案一、二审诉讼费、评估费全部由****承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，依法应予改判：（一）原审查明“****在涉案工程施工期间对外称项目经理。代表***公司履行合同相关工作”与事实不符。***公司从未任命过****是涉案工程的项目经理及授权其代表上诉人履行合同相关工作，****在职期间所担任的也不是项目经理的工作，也不代表上诉人履行合同相关工作，以上事实在原审庭审已充分说明并有记载。在****没有充分证据证明****的身份，认定****签字的工程量计算工程总价，这对***公司是不公平的。（二）原审将****串通***公司员工****私下出具的虚假工程量认定为对案涉工程的工程量证据不足。****与****存在利益利害关系。****庭审证明，其与****是朋友，****是经其推荐才与***公司建立合作关系。****本人并未参与具体工程量测量，具体参与人员分别为****、****、***3人，但上述三人却未在结算单上签名。诉讼过程中，***公司曾自行初步核查，案涉工程总金额仅为205850元，***公司已支付工程款130000元和通过****支付架子工人员工工资16310元，合计已付146310元，仅应向****再付59540元。（三）原审认定***公司应于2017年11月12日起向****计付利息没有法律依据。在庭审中，****及****也认为其提交的“树上行项目脚手架工程量结算单”不是工程结算，工程量确认不等于工程结算。原审将该工程量确认时间认定为工程结算时间，并据此认定为利息起算时间是违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。****在未通知***公司的情况下擅自拆除脚手架，其要求支付尚未结算的工程款利息没有法律依据。（四）原审不同意对涉案工程量进行评估鉴定，未查明事实的情况下，径行判决***公司支付大额工程款对***公司显失公平。经咨询相关专业评估机构，在理论上可还原相关数据，可按建筑规范还原计算相关工程量。（五）原审认定“惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司”是惠州市东江建筑安装工程有限公司设立的具有独立法人资格的分公司，具有独立承担民事责任的能力，其在本案承担的责任与惠州市东江建筑安装工程有限公司无关”违反法律规定。根据《公司法》第十四条及《民法总则》第七十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。东江公司广州分公司是东江公司的分公司，分公司产生的民事责任，依法应由设立公司承担。所以，东江公司应对其分公司就本案的债务承担连带付款责任。（六）案涉工程至今未予结算付款。 ****答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）***公司称十字水工程的现场施工负责人是****与***。（二）****在十字水工程中的工程量由****与***进行确认，并没有进行串通。我方有明确的证据能够证明****是该涉案工程的项目经理，签字确认的工程是得到双方的认可的。（三）我方认为***公司未在规定的时间内向****支付工程款应当支付利息。该工程量已经得到双方的确认，****多次找***公司要求对工程量进行结算，但***公司迟迟未予回复，应由***公司予以承担责任。另外，涉案工程没有进行评估鉴定，是因为一审中法院也做出了明确的表示，该工程的脚手架工程已经被拆除了，我方并非有恶意的拆除。因此导致无法评估的原因不在于****，而应当是由***公司承担责任。至于该涉案工程的工程款，原审被告是否与***公司结清我方无法确认。 东江公司答辩称，（一）东江公司与上诉人不存在直接的合同关系，经查，是东江公司广州分公司与***公司签订的合同。东江公司广州分公司是独立经营自负盈亏的企业，庭后我司会督促各方加快项目结算工作。（二）东江公司与****不存在直接的合同关系，不清楚其与***公司之间的具体权利义务。（三）从****提供的证据来看，涉案工程并未经****与***公司双方正式结算，建议法庭委托有评估资质的第三方评估确定，东江公司同意予以配合，评估费用由***公司先垫付。（四）本着对法庭和实际施工人的负责，东江公司也已经就本案案涉脚手架工程与建设方沟通，尽快进行工程量复核工作。东江公司庭后会督促建设方、***公司尽快将案涉工程的复核结果提交给法庭。（五）案涉工程脚手架虽已拆除，但具体工程并未拆除，故可按建筑规范，工程定额就已完工程实际需手架及工作量进行还原计算。（六）工程施工中，我司未在任何文件中予以签确认。（七）由于整体工程尚未结算，如果法庭依法判定东江公司承担连带责任，东江公司保留工程甲方单位的追偿。 东江公司广州分公司答辩称，（一）东江公司广州分公司与****不存在直接的合同关系，不清楚其与广州***钢结构工程有限公司之间的具体权利义务。（二）从****提供的证据来看，涉案工程并未经****与***公司双方正式结算，建议法庭委托有评估资质的第三方评估确定，东江公司广州分公司同意予以配合，评估费用由***公司先垫付。（三）本着对法庭和实际施工人的负责，东江公司广州分公司也已经就本案案涉脚手架工程与建设方沟通，尽快进行工程量复核工作。东江公司广州分公司庭后会督促建设方、***公司尽快将案涉工程的复核结果提交给法庭。（四）案涉工程脚手架虽已拆除，但具体工程并未拆除，故可按建筑规范，工程定额就已完工程实际需脚手架及工作量进行还原计算。（五）工程施工中，我司未在任何文件中予以签字确认。（六）由于整体工程尚未结算，如果法庭依法判定东江公司广州分公司承担连带责任，东江公司广州分公司保留工程甲方单位的追偿。 中恒公司答辩称，（一）本案中，中恒公司并非涉案合同的一方，涉案合同与我方无关。（二）东江公司广州分公司和***公司签定关于龙门南昆山十字水生态度假村树上行架空栈道钢结构工程施工合同，中恒公司与****、***公司不存在任何施工合同关系，涉案合同款额与中恒公司无关。（三）中恒公司与***公司工程款合计2248596元。中恒公司已按照合同约定实际履行了合同付款义务，并不存在***公司所说的拖欠其工程款的问题。综上所述，中恒公司不承担涉案合同未付工程款的连带责任。 ****向一审法院起诉请求：1.判令***公司向****支付工程款655001元（未支付工程款为429223.5元+超过合同期以市场价使用脚手架工程款为225777.5元）以及利息15535.84元（暂从2017年11月12日起至2018年11月11日止）；2.判令***公司向****支付可得利益损失550000元（总工程款的10%）；3.判令中恒公司、东江公司、东江公司广州分公司共同承担***公司的连带责任；5.本案的诉讼费由***公司、中恒公司、东江公司、东江公司广州分公司负担。 一审法院认定事实：（一）2016年12月13日，中恒公司与东江公司广州分公司签订一份《龙门南昆山十字水生态度假村树上行架空栈道钢结构工程施工合同》，约定中恒公司将龙门县南昆山十字水生态度假村“树上行”架空栈道的地脚螺栓、钢梁、钢柱等的钢结构制作安装等工作，及完成该工作所采取的措施项目发包给东江公司广州分公司施工。约定工程暂定造价为10267500元，完工后按实际完成工程量及每阶段钢材价格进行结算。东江公司广州分公司于2016年12月13日将上述工程转包给***公司施工。约定工程暂定造价为9250000元，完工后按实际完成工程量及每阶段钢材价格进行结算。（二）***公司于2016年12月29日将南昆山十字水树上行走钢结构脚手架工程分包给****施工，双方签订《建筑脚手架工程承包合同》一份，约定****为乙方，***公司为甲方，主要约定，1.承包范围为：所有钢结构走道及柱位处脚手架搭设与拆除、安全防护设施、安全通道以及所有临边洞口的防护搭设与拆除等，所有工地上使用的钢管、扣件、安全网等。2.承包方式：包工包料。3.施工工期：2016年12月30日至2017年1月20日。4.承包单价：按实际现场方量计算，走道以四角高点高度计算高度，柱子以实际搭设外架宽度和高度计算；承包综合单价按30元每立方米计算，安全通道铺路面（钢管脚踏网）按35元每平方米计算，单排防护栏按18元每平方米计算；承包综合单价含所有钢管、扣件、竹片、安全网、材料运输费及搭拆人工费。5.付款方式：付款每月按工程进度的80%支付（含工人生活费在内）；拆完钢管排山后的14天内，甲方支付乙方尾款。合同签订后，****于2017年1月1日组织工人进场施工。施工完毕后，****已将工程交付给***公司使用。2017年6月18日****与***公司的员工****对树上行项目脚手架工程量进行确认，经确认，其中安全通道脚踏网工程量为1468.1平方米，单排防护栏工程量为108平方米，其他柱子架工程量为14705立方米。2017年11月11日，****与***公司的员工***对2017年6月19日至2017年11月11日搭设的脚手架的工程量进行确认，经确认，其中安全通道脚踏网工程量为64.8平方米，其他柱子架工程量为2021.4立方米。上述脚手架工程款为557387.5元【（1468.1平方米+64.8平方米）×35元+（14705立方米+2021.4立方米）×30元+108平方米×18元】。****所搭建的脚手架工程在被告使用完毕后已拆除。***公司已累计支付脚手架工程款共计130000元给****。***公司对其代表****签名的结算单不予确认，对***签名的结算单予以确认。（三）另查，****是***公司的员工，在涉案工程施工期间对外称项目经理、工程技术负责人，代表广州***公司履行合同相关工作。（四）再查，***公司承建的中恒公司的架空栈道工程未完工，其与中恒公司、东江公司广州分公司就涉案工程未结算完毕，中恒公司、广州***公司均不能确认中恒公司所欠付的工程款的数额。（五）又查，惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司是惠州市东江建筑安装工程有限公司所设立的具备独立核算的法人分支机构。一审法院认为：（一）***公司将其承建工程中的外墙脚手架搭设分项工程分包给不具备建筑企业承包资质的****个人施工，双方之间的建筑分包合同无效，但****已实际完成部分分包工程。脚手架搭设工程不同于通常的建设工程，脚手架从搭设开始到拆除完毕，脚手架工程就已经结束，与主体工程的竣工验收不同步，****已经完成了广州***公司分包的脚手架工程且***公司亦已使用了该工程，因此****要求***公司给付工程款应予以支持。2017年6月18日及2017年11月11日，****与***公司的项目经理****、员工***对南昆山十字水的脚手架工程量进行了确认，***公司应按合同约定及双方的结算支付工程价款，因此，***公司应向****支付脚手架工程款为427387.5元（557387.5元-130000元）。另****请求***公司支付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方并无对欠付工程价款利息计付进行约定，双方对付款时间约定不明，于2017年6月18日及2017年11月11日结算，***公司应以427387.5元为基数从2017年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给****。（二）关于***公司称****与广州***公司的员工****串通，制定虚假的工程量结算单的问题，因***公司无提供证据证明其主张，因此，对其抗辩不予采纳。（三）关于***公司对涉案工程量申请鉴定的问题，因脚手架工程从搭设到拆除，工程就完工，涉案脚手架已被拆除，无法还原现场，鉴定已无可能，****对其申请也不予同意，故对其申请不予支持。（四）关于****请求***公司支付超过合同期以市场价使用脚手架工程款225777.5元的问题，其主张缺乏事实根据，一审法院不予支持。关于****请求***公司支付可得利益损失550000元的问题，其主张缺乏事实根据，一审法院不予支持。（五）关于中恒公司、东江公司、东江公司广州分公司是否要承担付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中恒公司与***公司、东江公司广州分公司对案涉工程至今未结算完毕，因此，上述脚手架工程款427387.5元及利息由***公司承担给付所欠工程款的民事责任，中恒公司作为发包人，东江公司广州分公司作为分包商应在欠付***公司工程价款的范围内对***公司的所欠的工程款承担连带付款责任。因东江公司广州分公司是东江公司设立的具有独立法人资格的分公司，其具有独立承担民事责任能力，其在本案承担的责任与惠州市东江公司无关。一审法院判决：（一）限广州市***钢结构工程有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向****支付拖欠脚手架工程款427387.5元及利息（利息以427387.5元为基数从2017年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至被告清偿日止）。（二）龙门南昆山中恒生态旅游开发有限公司、惠州市东江建筑安装工程有限公司广州分公司对上述工程款在其欠付广州市***钢结构工程有限公司工程价款的范围内对****承担连带付款责任。（三）驳回****的其他诉讼请求。 本案二审期间，***公司提交了证据《树上行架空栈道钢结构工程量结算申请表》。****质证称，不清楚案涉工程工程量的结算。中恒公司质证称，涉案工程并未结算，该证据系上诉人单方面提出的结算申请表，没有得到甲方的认可，也没有得到监理方的认可。 本院对一审法院查明的基本事实及认定的证据予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点：1.***公司欠付的工程款应如何认定；2.东江公司、东江公司广州分公司应承担的民事责任。对此分析如下： 关于***公司欠付的工程款应如何认定的问题。虽然***公司与****签订的《建筑脚手架工程承包合同》为无效合同，但****已按合同约定实际完成部分工程，***公司亦已实际使用该工程，****要求***公司计付工程款，应予支持。****与***公司员工****、***对案涉工程的工程量分别进行了确认，***公司虽确认****系公司派驻的技术负责人，但对****确认的工程量不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，****主张其与***公司项目经理****对案涉工程的工程量进行了确认，并提供了《树上行项目脚手架工程量结算单》、****的工作名片、转账记录及****的证言等证据加以证明，***公司对此否认但并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对****与***公司的员工确认的工程量予以确认，符合事实及法律规定，本院予以维持。 关于东江公司、东江公司广州分公司应承担的民事责任问题。东江公司广州分公司是东江公司授权设立的分公司，依法设立并领取了营业执照，具有从事相应民事活动的权利。东江公司广州分公司与中恒公司签订《龙门南昆山十字水生态度假村树上行架空栈道钢结构工程施工合同》后，将上述工程转包给***公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东江公司广州分公司应在欠付***公司工程价款范围内对***公司所欠****的工程款承担连带付款责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，东江公司广州分公司系东江公司设立的法人分支机构，不具有法人资格，一审法院认定东江公司广州分公司是东江公司设立的具有独立法人资格的分公司有误，本院予以纠正。东江公司广州分公司以自己名义从事民事活动所产生的民事责任由东江公司承担，也可以先以该东江公司广州分公司的财产承担，不足以承担的，由法人承担。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第七十八条的规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。一审法院判决东江公司广州分公司承担民事责任，符合法律规定，且不影响***公司及****相关权益，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决适用法律有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用15640元，由上诉人广州市***钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长**** 审判员**** 审判员**** 二〇一九年十二月三十日 法官助理**** 书记员**** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》 第七十八条被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。 若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。