莒县经济开发投资发展有限公司、莒县城阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终2917号 上诉人（原审被告）：莒县经济开发投资发展有限公司，住所地莒县店子集街道书院街5号新城大厦，统一社会信用代码9137112234930690X4。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东隆诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莒县城阳建筑工程有限公司，住所地莒县经济开发区烟台中路1号，统一社会信用代码9137112216853011X0。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东文心正律师事务所律师。 上诉人莒县经济开发投资发展有限公司（以下简称莒县开发公司）因与被上诉人莒县城阳建筑工程有限公司（以下简称城阳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2022）鲁1122民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 莒县开发公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担维修责任，支付维修费用暂计50000元（以实际评估为准）或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，不具有付款义务。该工程是招投标工程，由莒县人民政府招标，上诉人只是受莒县人民政府和莒县经济开发区委员会委托代付工程款。2017年1月，莒县人民政府和被上诉人就涉案工程签订了两份项目施工合作框架协议。该协议约定由双方投资从事装备制造产业园项目和高层次人才创新创业园二期工程项目的投资建设，且约定投资费用由莒县人民政府和莒县经济开发区共同出资。因此被上诉人请求上诉人支付工程款无事实和法律依据。二、一审中上诉人提起的反诉应当合并审理。因被上诉人施工工程存在质量问题，在保修期内上诉人已经向被上诉人发出通知进行整改维修。一审中上诉人提起反诉，本诉和反诉属于同一法律关系，应当合并审理。 城阳建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人对案涉工程负有付款义务。2016年，莒县人民政府与被上诉人签订项目施工合作框架协议两份，项目名称分别为莒县高层次人才创新创业园二期工程、莒县经济开发区装备制造产业园。其中框架协议第七条第二款约定，项目由莒县人民政府指定上诉人作为实施主体，保证资金按期归还。2017年7月28日、2017年8月17日，上诉人作为发包方与被上诉人作为承包人签订《建设工程施工合同》两份，工程名称分别为莒县高层次人才创新创业园二期工程和莒县经济开发区装备制造产业园工程。合同签订后，被上诉人按约履行合同，工程完工后已交付使用。两工程分别于2018年11月18日、2018年4月20日出具审计报告，由上诉人在审计报告建设单位处加***。且在后期付款中，上诉人作为付款单位向被上诉人支付了两个工程的工程款共计14757000元。因此，上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人对拖欠工程款负有付款义务。二、上诉人在一审中提起反诉的事实和理由是被上诉人逾期完工给其造成损失5万元，而非因工程存在质量问题提起的反诉。而且，因上诉人在一审中未提供有效证据证实被上诉人存在逾期及逾期原因、损失数额等，故一审法院决定不予合并审理，并告知其可另行主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”据此规定，上诉人的第二项上诉理由不能成立，请依法予以驳回。 城阳建筑公司向一审法院起诉请求：判令莒县开发公司支付所欠城阳建筑公司工程款24587000元及利息、违约金；诉讼费由莒县开发公司承担。 一审法院认定事实：2016年，莒县人民政府与城阳建筑公司签订项目施工合作框架协议两份，项目名称分别为莒县高层次人才创新创业园二期工程、莒县经济开发区装备制造产业园，约定若城阳建筑公司中标，必须设立分公司，工程竣工交付后，三个月内出具审计报告，根据审计结算预留5%质保金，其余投资费用3年内分3次付清，利息按照银行同期贷款基准利率上浮20%计算，若城阳建筑公司不能中标，则框架协议无效，莒县人民政府指定莒县开发公司作为实施主体，保证资金按期归还。 2017年7月28日和2017年8月17日，莒县开发公司作为发包人与城阳建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》两份，工程名称分别为莒县高层次人才创新创业园二期工程（以下简称创业园二期工程）和莒县经济开发区装备制造产业园（以下简称制造产业园工程），资金来源均为财政资金。创业园二期工程计划开工日期为2017年7月31日，计划竣工日期为2018年1月31日。制造产业园工程计划开工日期为2017年8月19日，计划竣工日期为2018年2月19日。付款周期均约定为：工程竣工交付后，3个月出具审计报告，根据审计结果，预留5%作为质保金，其余所有投资费用3年内平均分三次付清，利息按照银行同期贷款基准利率上浮20%计算。后经莒县阳光工程造价咨询事务所有限公司审计，创业园二期工程的工程价款为76767094.33元（2018年11月18日出具审计报告），制造产业园工程的工程价款为26050166.99元（2018年4月20日出具审计报告）。 根据城阳建筑公司提供的莒县财政局的两份督办事项汇报，按照目前的财政收入体制，开发区项目实现的收入全部归属开发区统计，县与开发区按60:40的比例分担。现城阳建筑公司请求莒县开发公司按照县与开发区分担的60:40的比例支付尚欠的工程款。 创业园二期工程经审计工程价款为76767094.33元，扣除5%的质保金3838354.72元，莒县开发公司应负担余款的40%为29171495.84元[（76767094.33元-3838354.72元）×40%],莒县开发公司已经于2017年7月27日付款500万元、2019年2月3日付款40万元、2019年9月17日付款100万元、2020年1月22日付款200万元、2020年6月5日付款150万元、2021年2月19日付款112.9万元，已付款共计1102.9万元。莒县开发公司就创业园二期工程还应付款18142495.84元（29171495.84元-11029000元）。 制造产业园工程经审计工程价款为26050166.99元，扣除5%的质保金1302508.35元，莒县开发公司应负担余款的40%为9899063.46元[(26050166.99元-1302508.35元)×40%],莒县开发公司已经于2018年9月30日付款330万元，2021年2月19日付款42.8万元，已付款合计为372.8万元。莒县开发公司就制造产业园工程还应付款6171063.46元（9899063.46元-3728000元）。 莒县开发公司主张，两个合同涉及的工程，应当分别诉讼；从付款说明等证据可以看出，莒县开发公司只是负责把财政拨付的资金代为转付给城阳建筑公司，莒县开发公司并非付款主体。 一审法院认为，2017年7月28日、2017年8月17日，莒县开发公司作为发包人与城阳建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》两份，由城阳建筑公司就创业园二期工程和制造产业园工程进行施工建设，工程价款已经审计完毕。根据双方合同约定，预留5%作为质保金，余款3年内付清，利息按照同期贷款基准利率上浮20%。因创业园二期工程于2018年11月18日出具审计报告，制造产业园工程于2018年4月20日出具审计报告，至今均已满3年，对于除质保金（根据合同约定，部分工程的质保期为5年）之外的款项已经达到付款期限。故，城阳建筑公司请求莒县开发公司按照审计价款40%的比例支付过高，应以按照扣除5%质保金之后余款的40%支付为宜。质保金可待质保期满后，另行主张权利。利息应自该两工程审计报告出具之日年满3年之日开始计算，也即创业园工程尚欠款的利息自2021年11月19日开始计算，制造产业园工程尚欠款的利息自2021年4月21日开始计算。两份合同均约定利率按照同期贷款基准利率上浮20%计算，但因现在贷款基准利率标准已经取消，应以按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7%上浮20%计算为宜。对城阳建筑公司主张的违约金，一审法院不再予以支持。 上述两工程的合同均约定资金来源为财政资金，但这只是莒县开发公司资金来源问题，不能免除莒县开发公司作为合同主体应承担的付款责任。涉案两工程的合同主体一致，且工程价款均已经审计完毕，城阳建筑公司一并起诉并无不当，莒县开发公司辩称应当分别诉讼的主张不成立，一审法院不予采纳。莒县开发公司辩称因逾期完工给莒县开发公司造成经济损失5万元，但未提供有效证据证明是否逾期及逾期的原因、损失数额等，对莒县开发公司因此提出的反诉，一审法院不予合并审理，莒县开发公司可另行主张权利。 综上，城阳建筑公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、莒县开发公司于判决生效后十日支付城阳建筑公司关于莒县高层次人才创新创业园二期工程的工程款18142495.84元及利息（以18142495.84元为基数，自2021年11月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7%上浮20%计算）；二、莒县开发公司于判决生效后十日支付城阳建筑公司关于莒县经济开发区装备制造产业园工程的工程款6171063.46元及利息（以6171063.46元为基数，自2021年4月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7%上浮20%计算）；三、驳回城阳建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164736元，减半收取82368元（城阳建筑公司已经减半交纳），由城阳建筑公司负担685元，由莒县开发公司负担81683元。 二审中,双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人莒县开发公司主张其不应承担涉案付款义务的问题。莒县开发公司作为发包人与城阳建筑公司作为承包人签订涉案两份《建设工程施工合同》，由城阳建筑公司对创业园二期工程和制造产业园工程进行施工建设，工程价款已经审计完毕。根据双方合同约定，除质保金外的其他款项已达付款期限，一审法院认定莒县开发公司作为合同主体，应履行涉案工程款付款义务并无不当。关于上诉人莒县开发公司主张涉案工程存在质量问题，其于一审中提出的反诉应与本诉合并审理的问题。一审中，莒县开发公司主张因城阳建筑公司逾期完工给其造成经济损失，并提出反诉，因其未提供有效证据证明存在逾期、损失数额等，一审法院对莒县开发公司提出的反诉不予合并审理，并告知其可另行主张权利亦无不当。 综上所述，莒县开发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人莒县经济开发投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　红 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月二十八日 书记员　张　雨