某某、淄博正兴市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终4237号

上诉人（原审原告）:***,男，1960年10月10日生，汉族，住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：张兴发，山东洪筹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博正兴市政工程有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区天府名城3号商住楼4单元304号。

法定代表人：石东兴，执行董事。

委托诉讼代理人：刘天宇，山东康桥（淄博）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淄博正兴市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款95373.12元，并返还税金54000.00元或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，系证据不足且程序违法。1.2012年9月4日，上诉人与被上诉人签订工程承包合同，合同签订后，上诉人对外以被上诉人名义积极履行了合同义务。后经竣工结算，被上诉人向上诉人出具了分包工程结算单，上诉人对该结算单确认的分包工程的审定值、甲方供材情况、扣上诉人管理费及税金、按财政100%拨款的数额无异议。但结算单中第6、11、14、15、16项共计95373.12元工程款的扣除无事实及法律依据；2.一审未按法定程序全面、客观的审核证据；3.上诉人主张返还的税金54000.00元事实清楚，证据充分。

淄博正兴市政工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。

***向一审法院起诉请求：1.判令淄博正兴市政工程有限公司支付其单方扣减的工程款95373.12元，并返还给***税金54000.00元；2.诉讼费费用由淄博正兴市政工程有限公司承担。

一审法院认定事实：对于当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证；对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。一审法院认为，原被告双方争议的焦点问题为：***与淄博正兴市政工程有限公司之间工程款是否结清，淄博正兴市政工程有限公司是否存在扣减***工程款95373.12元和税金54000.00元。经审查当事人双方提交的证据材料，***均不能提供有效证据对上述两个问题予以证实，不能证明淄博正兴市政工程有限公司单方扣减***的工程款95373.12元以及多交税金54000.00元的事实。综上所述，对***要求淄博正兴市政工程有限公司支付其单方扣减的工程款95373.12元，并返还给***税金54000.00元的诉讼主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十二条、第七十三条规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，上诉人***提交关于***分包工程结算汇总表一宗，拟证实***一审中提交的分包工程结算单是真实的，且***已向淄博正兴市政工程有限公司交齐工程发票。被上诉人淄博正兴市政工程有限公司质证称，该证据为空白打印列表，无双方签字盖章确认，对其真实性有异议，***主张因数字一致便认定其在一审中提交的结算单真实有效与事实不符，该两组证据仅能体现总的数字是一致的。

被上诉人淄博正兴市政工程有限公司提交证据一、支付表两份，该支付表中第6项明确显示扣甲方税金5%，且该证据中均有***签字，拟证实***对该项扣款、扣款方式及比例是认可的，并不存在***所述的是淄博正兴市政工程有限公司单方扣款的情形；证据二、山东天为工程技术有限公司图纸费收据一份，金额为12000.00元，山东天为工程技术有限公司是整个标段图纸的设计单位，竣工图也是由山东天为工程技术有限公司出图，设计单位按照每个分项工程2000.00元进行收费，***施工的项目分别为雨水工程东侧（1000.00元）、路灯（2000.00元）、交通信号（2000.00元）、道路工程由四人施工，每人500.00元，***项目共计5500.00元。另外根据双方合同第5.2条的约定，额外收取资料整理费3000.00元，此外酌情收取了资料打印、编码及分册胶装等的费用1000.00元；证据三、淄博环球市政工程监督检测中心签订的建设工程检测合同一份、检测费结清证明一份，检测合同中约定了检测费用的核算与支付方式，拟证实实际收取***检测费用11850.00元，该检测费用已按合同约定实际支付。上诉人***质证称，对证据一的真实性有异议，该证据名称为月报工程款支付表，是淄博正兴市政工程有限公司在拨款时制作，***为拿到拨付的进度工程款，是为确认工程款而不是确认扣除招标代理费，双方合同中也未约定招标代理费由***负担；对证据二的真实性有异议，不予认可，双方合同中也未约定该费用由***负担；对证据三的真实性不予认可，***对此不知情，检测费结清证明无出具单位负责人签字，也无法看出是对什么材料进行的试验，淄博正兴市政工程有限公司未能举证证实其是以何种方式支付的上述费用，不能证实该费用已实际支付，且双方签订的合同中对该费用未作约定，***不应承担该试验费。

经审查，***及淄博正兴市政工程有限公司对对方当事人二审中提交证据的真实性及证明内容均有异议，但上述证据与本案待证事实具有关联性，本院结合本案证据及双方当事人的庭审陈述，对上述证据的真实性及证明内容，综合予以认定。

二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，淄博正兴市政工程有限公司以淄博市北京路取直及慢车道改造道路建设工程项目部的名义与***签订工程承包合同一份，将其承建的淄博市北京路取直及慢车道改造道路建设工程中的部分工程分包给***施工，因***无相应的施工资质，故双方签订的工程承包合同，违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从涉案工程承包合同的实际履行情况来看，***作为实际施工人对涉案工程已行了施工，且双方对涉案工程已结算并支付了工程款的事实均无异议，故双方本案中争议的工程款扣款问题，在双方未达成新的结算合意的情形下，应当参照双方签订的工程承包合同的约定进行结算。

关于***一审中提交的竣工结算***分包工程结算单能否作为定案依据的问题。虽然上述工程结算单中无双方当事人的签字确认，淄博正兴市政工程有限公司对其真实性亦不予认可，但其对该工程结算单中载明的已付工程款及本次应付工程款即淄博正兴市政工程有限公司已实际支付***的工程款数额并无异议，作为涉案工程的分包方，在淄博正兴市政工程有限公司未能提交双方签字确认的工程结算单的情形下，应以***提交的上述工程结算中载明的工程款扣款项目及金额为依据，对***主张的各项工程扣款进行审查。

关于***主张的扣除甲方税金及其他一项，***提交的工程结算单中载明的扣除甲方税金及其他金额为41414.66元，备注为5%。双方签订的工程承包合同中，约定淄博正兴市政工程有限公司收取***管理费的计算方法为按结算审定值的10%（含税金）收取，***提交的工程结算单中载明的单位工程费（审定值）为2561504.40元（含甲方供材），其中甲方供材为828293.13元，扣除甲方供材后的工程费为1733211.27元，上述工程结算单中载明扣管理费及税金为173321.13元，扣甲方供材税金及其他为41414.66元，上述两项扣款的数额未超出双方承包合同中约定的管理费，故***主张淄博正兴市政工程有限公司返还其扣甲方供材税金及其他一项41414.66元，于法无据，本院不予支持。

关于***主张的扣招标代理费一项，***提交的工程结算单中载明的扣招标代理费金额为6993.42元，淄博正兴市政工程有限公司二审中提交的9月份工程款支付表中，载明的扣招标代理人、交易费6993.42元，并载明了计算方式，且***在该工程款支付表签字捺印，据此应认定双方对该项扣款事项达成了合意，淄博正兴市政工程有限公司从其应支付工程款中扣除该项费用并无不当，故***主张淄博正兴市政工程有限公司返还其扣招标代理费6993.42元，于法无据，本院不予支持。

关于***主张的扣竣工图、验收及扣试验费两项，***提交的工程结算单中载明的扣竣工图、验收一项金额为9500.00元，扣试验费一项为11850.00元。双方签订的工程承包合同中，对竣工图、验收费用及试验费的负担虽未作明确约定，但根据双方合同的约定，***对其所承包的分项工程的人工费、材料费（甲方供材除外）、机械使用费以及间接费等为完成合同约定的承包内容而发生的全费用进行承包，据此应认定上述费用应由***负担。关于淄博正兴市政工程有限公司上述两项扣款数额的认定问题，竣工图、验收费用及试验费两项是建设工程竣工验收所必然产生的费用，淄博正兴市政工程有限公司在二审中提交的收款收据、建设工程检测合同以及由淄博环球市政工程质量监督检测中心出具的证明等证据，可以证实淄博正兴市政工程有限公司已实际支出上述费用的事实，淄博正兴市政工程有限公司从其应支付工程款中扣除该项费用并无不当，故***主张淄博正兴市政工程有限公司返还其扣竣工图、验收费9500.00元以及扣试验费11850.00元，于法无据，本院不予支持。

关于***主张的扣协调及审计一项，***提交的工程结算单中载明的扣协调及审计费用为25615.04元。双方签订的工程承包合同中，约定由淄博正兴市政工程有限公司负责与设计单位、业主、监理的联系和协调工作，故该项费用应由淄博正兴市政工程有限公司负担，且淄博正兴市政工程有限公司未能举证证实其已实际支付了审计费用及其数额，淄博正兴市政工程有限公司从其应支付工程款中扣除该项费用不当，***主张淄博正兴市政工程有限公司返还其扣协调及审计费用为25615.04元，应予支持，一审判决驳回***该项诉讼请求不当，本院依法予以纠正。

关于***主张的返还税金54000.00元一项，涉案建设工程施工完毕，淄博市政工程建设工有限公司向***支付工程款后，淄博市政工程建设工有限公司要求***出具发票，并无不当。***主张淄博正兴市政工程有限公司向其收取的管理费中包含税金，其因向淄博市政工程建设工有限公司出具发票而缴纳税金54000.00元，系淄博市政工程建设工有限公司重复收取了税金，于法无据，故对马玉涛关于淄博正兴市政工程有限公司应返还其税金54000.00元的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2948号民事判决；

二、淄博正兴市政工程有限公司向***返还其从应付工程款中扣除的协调及审计费25615.04元，于本判决生效之日起十日内履行；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理3287.00元，由***负担2727.00元，由淄博正兴市政工程有限公司负担560.00元；二审案件受理费3287.00元，由***负担2727.00元，由淄博正兴市政工程有限公司负担560.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵绛帼

审　判　员　　马清华

审　判　员　　史华振

二〇二〇年三月十六日

代理书记员　　黄圣楠