某某、某某与上海泽芸环境科技工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏民终412号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1948年4月24日生，住江苏省扬州市江都区。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年12月22日生，住江苏省扬州市江都区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：沙玉津，江苏忠信义律师事务所律师。

被上诉人（申请执行人）：上海泽芸环境科技工程有限公司，住所地上海市崇明县港沿镇港沿公路1700号2幢3512室。

法定代表人：周兴燕，该公司经理。

第三人（被执行人）：江苏斯普莱环境工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区宜陵工业集中区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈岭，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人上海泽芸环境科技工程有限公司（以下简称泽芸公司）执行异议之诉一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）（2017）苏10民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、请求撤销扬州中院（2017）苏10民初164号民事判决，发回重审或改判不得追加***、***为被执行人。2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、虽然江苏斯普莱环境工程有限公司（以下简称斯普莱公司）在上诉人出资当天即将863万元汇至江苏泽宇高新材料有限公司（以下简称泽宇公司），但斯普莱公司与泽宇公司是真实的借贷关系。泽宇公司在此后约一年半时间陆续偿还859万元（只欠4万元）。有会计凭证、银行单据记载，能清楚反映借贷性质。本案不符合抽逃出资的形式要件和实质要件。一审法院在被上诉人没有证据推翻借贷关系真实性的情况下，否定斯普莱公司与泽宇公司的借贷关系与事实不符。二、追加股东在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任的前提是公司债务不能清偿。执行过程中，斯普莱公司申报了对洪达公司的债权，并提起诉讼，不能因为债务人未确认而否认该笔债权真实性。

一审法院查明，泽芸公司与斯普莱公司建设工程施工合同纠纷一案，扬州中院于2016年4月22日作出（2014）扬民初字第00035号民事判决：一、斯普莱公司向泽芸公司支付已完工程造价3853126.55元、管道支架费148971.38元、膜材费1340900元，计5342997.93元，扣除斯普莱公司已支付的250万元后，斯普莱公司应向泽芸公司支付2842997.93元；二、斯普莱公司向泽芸公司支付因开具增值税发票而增加的费用29.7万元；三、斯普莱公司向泽芸公司支付现场材料款50352.67元；四、斯普莱公司赔偿泽芸公司可得利益损失157850.1元；上述合计3348200.7元，由斯普莱公司在判决生效之日起10日内向泽芸公司支付。斯普莱公司不服一审判决提起上诉，本院二审维持原判。因斯普莱公司未按判决履行，泽芸公司向扬州中院申请执行，扬州中院于2016年12月20日立案执行。

执行过程中，泽芸公司向扬州中院申请追加斯普莱公司股东***、***为本案被执行人，理由是两股东抽逃注册资金863万元。扬州中院经审查认为，***、***在缴纳出资863万元的当天，即将该款转往***担任股东、法定代表人的泽宇公司，该院未能查控到斯普莱公司任何财产，债权人泽芸公司的债权分文未受清偿。申请执行人申请追加公司两名股东为被执行人，有事实和法律依据。该院于2017年11月9日作出（2017）苏10执异66号执行裁定：一、追加***、***为被执行人；二、***应在裁定生效之日起十日内在100万元本息范围内对斯普莱公司不能清偿泽芸公司的债务部分承担补充赔偿责任，***应在裁定生效之日起十日内在763万元本息范围内对斯普莱公司不能清偿泽芸公司的债务部分承担补充赔偿责任。

***、***不服该裁定，向扬州中院提起执行异议之诉称，执行法院作出（2017）苏10执异66号裁定追加两股东为被执行人，无事实和法律依据。一、原告并未抽逃出资。斯普莱公司与泽宇公司的债权债务关系是真实的，斯普莱公司将863万元借给了泽宇公司，后该公司陆续将借款全部归还。二、斯普莱公司有到期债权可以执行，并非不能清偿债务，故追加被执行人的条件尚未具备。请求判决不得追加原告为被执行人。其提供的证据有：1、会计凭证6份。用以证明泽宇公司返还了斯普莱公司859万元的借款。2011年3月31日通过银行还款6万元；2011年4月29日通过银行还款400万元；2012年7月13日通过银行还款123万元；2012年7月18日通过银行还款30万元；2012年7月19日通过银行还款20万元；2012年9月26日通过银行还款280万元。2、2017年1月6日工程款催要函以及相应的公证书。用以证明斯普莱公司在山东洪达化工有限公司（以下简称洪达公司）有460万元工程款可供执行。

泽芸公司辩称，原告应缴纳的863万元注册资金，在2011年2月17日汇入斯普莱公司，但该笔款项当日就汇往泽宇公司，泽宇公司的股东和法定代表人就是本案原告***，两公司具有密切的关联关系。原告称在后续的一年中陆续还款，但是根据银行流水查明，绝大多数还款在转入的当天立即转出。原告不能提供两个企业之间的借款合同证明其主张。执行过程中未能查到斯普莱公司的任何资产，也未执行到任何款项。原告称斯普莱公司对洪达公司享有债权，但是对于该笔债权洪达公司在另案中已予以否认。两原告的行为符合公司法解释三第十二条关于股东抽逃出资规定的情形，应当被追加为被执行人。其提供的证据有：1、斯普莱公司、泽宇公司的注册登记情况；2、斯普莱公司的银行流水；用以证明2011年2月17日原告抽逃出资情况。

一审法院另查明，斯普莱公司于2009年2月2日成立，初始登记股东为江都市斯普莱环保设备厂、***，注册资本为人民币1090万元，由两名股东分别认缴763万元、327万元，自公司成立之日起二年内分期缴足。首次出资227万元，由股东***于2009年2月1日之前缴纳。2009年7月1日，江都市斯普莱环保设备厂与***签订的股权转让协议约定：出让方将其持有斯普莱公司的股权，以人民币763万元的价格转让给受让方。此70%注册资本还未投入，需由***于2011年1月25日前投入到位。2011年2月17日，***、***分别缴纳投资款100万元、763万元，汇入斯普莱公司中国农业银行股份有限公司江都支行营业部账户。2011年2月17日，江苏富华会计师事务所有限公司出具苏富会江验（2011）25号《验资报告》载明，斯普莱公司新增注册资本后，***认缴注册资本763万元，占股比例为70%；***共认缴注册资本327万元，占股比例为30%。斯普莱公司2014年涉诉时的法定代表人为***，2016年12月15日法定代表人变更为***。

2011年2月17日，斯普莱公司农行江都支行营业部账户转账汇出863万元，款项汇往泽宇公司。泽宇公司成立于2010年7月20日，***系该公司股东、法定代表人。

一审法院认为，实缴资本是股东按其认缴的数额向公司出资形成的财产，股东一旦出资就丧失了对该财产的所有权，而取得公司的股权。股东出资后再抽逃其出资财产就构成了对公司财产的侵犯，股东出资是公司开展正常经营活动、对外承担责任的基础。斯普莱公司注册资本1090万元，***、***在缴纳出资863万元（占全部注册资本的79.17%）的当天即将该款转往***担任股东、法定代表人的泽宇公司账户。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定了股东抽逃出资的五个法定情形，***、***将863万元出资款项转入公司账户验资后又当天转出，完全符合抽逃出资的法定情形。泽宇公司与斯普莱公司是***控制的关联企业，泽宇公司多次与斯普莱公司发生资金往来，并不能认定是泽宇公司归还斯普莱公司借款，更不能认定是将抽逃的注册资金返还。执行过程中，执行法院未能查控到斯普莱公司任何财产，债权人泽芸公司的债权分文未受清偿，原告所称的洪达公司的第三人到期债权并没有得到第三人的确认。该院（2017）苏10执异66号裁定有事实和法律依据。原告的诉讼请求不能成立。遂作出（2017）苏10民初164号民事判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费72210元，由原告***、***负担。

本院认为，一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，斯普莱公司的股东***、***系父子关系，***同时是泽宇公司的法定代表人、股东，斯普莱公司与泽宇公司系关联公司。***、***在投入注册资金的当天即将投入的863万元转至泽宇公司，上诉人称转此款项系泽宇公司向斯普莱公司借款，上诉人未能提供其主张的该笔借款的借款合同，也未说明该笔借款的借款期限、借款利息等相关内容。上诉人举证的后续泽宇公司向斯普莱公司的转款银行凭证，转款用途并未载明系归还借款。且泽宇公司向斯普莱公司所转款项，绝大部分当天即被转出。上诉人所举证据不能证明其于验资当日向泽宇公司转款863万元系向泽宇公司出借款项的主张。上诉人于验资当日向泽宇公司转款863万元的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）、（二）、（四）项规定的情形，应认定为抽逃出资行为。

二、本案进入执行程序后，执行法院未能查询、执行到斯普莱公司的财产，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形。

综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72210元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李玉明

审判员　　李　晶

审判员　　苏　峰

二〇一九年四月二日

书记员　　杨　浩