北京博智数源科技股份有限公司与**劳动争议一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0108民初44736号

原告：北京博智数源科技股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路56号西区9号楼226室。

法定代表人：于澈，董事长。

委托诉讼代理人：谢佳林，北京市京师律师事务所律师。

被告：**，男，1991年7月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：王俊颖，北京群益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裴现杰，男，北京群益律师事务所实习律师。

原告北京博智数源科技股份有限公司（以下简称博智数源公司）诉被告**劳动争议纠纷一案，本院于2021年8月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员张慧敏独任审理，于2021年11月16日公开开庭进行了审理。原告博智数源公司之委托诉讼代理人谢佳林，被告**之委托诉讼代理人王俊颖、裴现杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

博智数源公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令：1.不予支付**违法解除劳动合同赔偿金75 000元；2.不予支付**2021年1月1日至1月28日工资22 988.5元；3.本案诉讼费用由**承担。事实与理由：被告**2019年11月26日入职原告公司，双方签有期限为2019年11月26日至2022年11月25日的劳动合同。因被告不能胜任工作，原告于2020年12月28日向被告送达了解除劳动合同通知书，原告支付被告工资至2020年12月31日。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会京海劳人仲字[2021]第7387号裁决书（以下简称仲裁裁决书）作出的裁决依据的事实有错误，具体如下：一、原告公司解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，仲裁裁决原告支付赔偿金没有事实依据和法律依据。首先，因被告不能胜任工作，原被告双方协商一致解除劳动合同，被告于2020年12月28日收到解除劳动合同通知书，该解除劳动合同通知书一经送达即生效，解除劳动合同不属于违法解除。其次，若如劳动仲裁委所述，2021年1月份属于原被告协商解除劳动合同中，那么被告于2021年1月28日后未继续出勤并且主动提起劳动仲裁，其行为明确表明被告主动向原告提出解除劳动合同，原告依法不应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，原告不属于违法解除劳动合同，依法不应当向被告支付赔偿金。二、原被告于2020年12月28日解除劳动合同，仲裁裁决原告支付2021年1月1日至2021年1月28日工资没有事实依据和法律依据。2020年12月28日，原被告双方解除劳动合同关系，并且2021年1月原告没有给被告安排工作，被告也没有为原告提供劳动、未提交工作计划与工作成果。因此，原告支付2021年1月1日至2021年1月28日工资没有事实依据和法律依据。

**辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：一、原告系违法辞退被告，需支付赔偿金。被告于2019年11月26日入职原告公司，双方签有期限为2019年11月26日至2022年11月25日的劳动合同。原告曾于2020年12月28日向被告送达了解除劳动合同通知书，并让被告将诉求以书面形式发给原告，可见，此时双方针对解除劳动合同尚未开始进行实质性协商。但该通知书中却已载明：“经协商一致后，您的劳动合同于2020年12月28日解除……。”其描述与实际情况明显不符，解除劳动关系尚未经过协商，并未达成一致。且该通知书未加盖有原告公司公章，不具有相应效力。所以被告后续仍履行劳动合同正常上班，直到2021年1月29日原告将被告移出工作群、拆除打卡机并再次通知被告被辞退要求进行工作交接，原告所作所为系违法解除劳动合同无疑，按照法律规定应支付违法解除赔偿金。二、原告要求不予支付被告2021年1月1日至2021年1月28日工资无法律依据。因原被告双方未在2020年12月28日解除劳动合同，故劳动关系存续，而原告支付被告工资只至2020年12月31日，被告于2021年1月1日至2021年1月28日正常出勤工作，理应得到劳动报酬。综上所述，原告与被告未协商一致解除劳动关系，被告系被原告违法辞退，且被告在未协商解除劳动关系后仍正常履行劳动合同，理应得到正常劳动报酬。原告所称被告未实际提供劳动，系因原告未提供劳动条件，过错在于原告。原告请求不应得到支持，原告的各项诉求均无事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。**于2019年11月26日入职博智数源公司，双方签订有期限自当日起至2022年11月25日止的劳动合同。博智数源公司向**支付工资至2020年12月31日。博智数源公司为**缴纳社会保险至2021年1月。

双方就**的月工资标准存在争议。**主张其月工资标准为25 000元；博智数源公司不予认可，称双方劳动合同中并未约定应发工资标准，**离职前十二个月平均实发工资为 22 038.12元。庭后博智数源公司未就**的月工资标准向本院提交核实意见。

双方就**最后出勤日期存在争议。**主张其最后出勤至2021年1月28日，次日博智数源公司不再为其提供劳动条件，导致其无法继续工作。就其主张，**提交如下证据：1.移出工作微信群记录，2.拆除打卡机图片，上述证据共同证明2021年1月29日**被移除工作群，其打卡机被拆除，博智数源公司的上述行为导致其无法正常工作；3.通知，4.收条，上述证据共同证明双方于2021年2月1日办理交接。博智数源公司对**提交的上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，主张双方之间已就解除劳动关系协商一致，且于2020年12月28日向**送达解除劳动合同通知书，双方之间的劳动关系自送达解除劳动合同通知书之日起解除，上述证据是被告离职后正常的工作交接及程序；**在2020 年12月28日离职后未及时办理工作交接，迟延交还公司门禁卡，公司经过合理期限后于2021年1月29日发出书面通知催告**归还门禁卡，于2021年2月1日收到**归还的物品。博智数源公司主张，该公司于2020年12月28日向**发出解除劳动合同通知书，此后给予**3天工作交接时间，故认可**正常工作至2020年12月31日。就其主张，博智数源公司提交聊天记录截图一份，以证明2021年1月份公司并未给**安排具体工作项目，并且**未提交工作计划与工作成果。**对该证据的真实性、合法性不持异议，对证明目的不予认可，其认为博智数源公司是否为其安排工作，不影响2021年1月1日至1月28日双方劳动关系存续以及其正常出勤。

就双方劳动关系处理一节。博智数源公司主张系该公司于2020年12月28日，以**不胜任工作为由提出与其协商一致解除劳动合同。该公司就其主张提交了解除劳动合同通知书及微信截图，解除劳动合同通知书显示系通过博智数源公司人事李芬微信向**发送，内容为：“……博智数源公司于2020年12月28日与您提出解除此前与您签订的劳动合同……经双方协商一致后，您的劳动合同于2020年12月28日解除……您的薪资结算至2020年12月28日+实际交接时间，请您于3日内办理完工作交接。”李芬另向**发送微信“浩哥，请您把您的诉求以书面形式发给我，我转交给领导。”**于2021年1月5日向李芬发送名为《辞退协议（2）（1）》的文件。**对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。**主张博智数源公司系于2021年1月29日以将其移出工作微信群、拆除其打卡机、通知其办理工作交接的方式解除双方劳动关系，属于违法解除行为。**就其主张提交如下证据：1.《辞退协议（2）（1）》，内容显示“由于业务调整本人不幸被辞退……”，并附有其离职需求；2.**与李芬的微信聊天记录，显示2021年1月29日李芬告知**，公司给其发送了交回门禁卡的通知，**要求公司开具正规的《辞退通知书》，李芬告知其2020年12月28日公司已经发送了解除劳动合同通知书，劳动关系已即时解除。博智数源公司对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。

**以要求博智数源公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年假工资及工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1.博智数源公司支付**违法解除劳动合同赔偿金75 000元；2.博智数源公司支付**2021年1月1日至2021年1月28日工资22 988.5元；3.驳回**的其他仲裁请求。博智数源公司不服该仲裁裁决书，于法定期限内向本院起诉。

本院认为，就**的月工资标准一节。博智数源公司作为负有管理责任的用人单位，应当就**的月工资标准负有举证责任。现博智数源公司未就此举证，亦未明确**的月工资标准，应当承担举证不能的不利后果。本院结合**的实发工资情况，并对其社会保险、个人所得税等情况予以综合考虑，对**所持的月工资标准为25 000元的主张予以采信。

就双方劳动关系处理一节。博智数源公司向**发送的解除劳动合同通知书载明，经协商一致后，劳动合同于2020年12月28日解除，但根据在案证据显示，双方当日并未就劳动关系解除事宜达成一致。上述解除通知书中亦载明，在解除之日前**需遵守公司各项规章制度及考核制度。故而，在双方尚未就解除劳动关系事宜协商一致的情况下，**此后仍继续出勤并无不当。鉴于2021年1月29日博智数源公司将**从微信工作群中移除，拆除其打卡机，并且要求**交回其门禁卡，因此**认为博智数源公司系以该事实行为解除了与其的劳动关系，亦无不当。加之博智数源公司为**缴纳社会保险至2021年1月，综合上述情况后，本院对**所持的双方劳动关系于2021年1月29日解除的主张，予以采信。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，博智数源公司未就解除劳动合同原因进行举证，应就此承担举证不能的不利后果，该公司属于违法解除劳动合同行为，应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金75 000元。

如前所述，在双方尚未就解除劳动关系事宜协商一致的情况下，**此后仍继续出勤并无不当。鉴于**正常工作至2021年1月28日，故博智数源公司应向其补发2021年1月1日至1月28日期间工资22 988.5元。

综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：

一、北京博智数源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付**二〇二一年一月一日至二〇二一年一月二十八日期间工资22 988.5元；

二、北京博智数源科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金75 000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。

案件受理费10元，由北京博智数源科技股份有限公司负担。（已交纳）

保全费1000元，由北京博智数源科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

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审　判　员　　张慧敏

二〇二一年十二月六日

书　记　员　　崔 丽