某某与启东建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪02民终10078号 上诉人（原审原告）：**，男，1968年6月24日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：**，上海邦耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海邦耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上***建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区封周路******J2034。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏扬子江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东建筑集团有限公司，住所地江，住所地江苏省启东市江海中路**v> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：上海科明传输技术有限公司，住所地上海市，住所地上海市宝山区铁山路** 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 上诉人**因与被上诉人上***建设工程有限公司（以下简称“煦凯公司”）、启东建筑集团有限公司（以下简称“启东公司”）、上海科明传输技术有限公司（以下简称“科明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2021）沪0113民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持**一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审未查明本案焦点事实。 1．一审中**的诉请中最主要的部分是要求对方支付系争工程的地下负一层的工程款人民币（以下币种均为人民币）972，000元。因此，一审应当且必须查明系争工程是否存在地下负一层的建筑工程；如果存在地下负一层，该工程是否由**实际施工。而一审判决书却对此焦点事实避而不谈，系重大的事实遗漏。 2．系争工程是否存在地下负一层的工程，这是一个重大的事实问题，必须予以查明，绝不能含糊。虽然系争工程的设计图纸、施工备案、竣工验收等均未记载系争工程有地下负一层的结构存在，但事实胜于一切，系争工程确实存在地下负一层的结构，且由**实际施工。如此重大的事实，作为建设方的科明公司、作为总包方的启东公司、作为分包方的煦凯公司不可能不知晓，但对方却在一审中含糊其辞、矢口否认，显然是虚假陈述。 3．煦凯公司和启东公司之间签署的《建设工程施工劳务分包合同》约定“劳务分包暂估总价9，516，000元”，计算依据为单价600元／平方米×**建筑面积15，860平方米，即600元／平方米×15，860平方米=9，516，000元。而根据一审认定：“审理中，**、煦凯公司表示**挂靠在煦凯公司名下，系争工程由**在启东公司处承接”，在此情况下，煦凯公司又为何与**签署《劳务作业内部承包协议》中却载明：“合同造价15，000，000元”，这凭空多出来近5，000，000元的合同造价又是来自哪里，难道还不能说明系争工程存在超过设计图纸的工程量的存在（地下负一层）。4．一审中，**提供了系争工程的图纸的变更之处，恰恰能够印证系争工程确实存在地下负一层的存在。二审中，**也将提供进一步的证据来证实地下负一层的存在，请二审予以查明。 5．本案中，**作为建设工程施工链条中最底端的存在包工头，**的法律地位是最弱势的，获取的利润也是最微薄的，赚的是最辛苦的劳务费。“按劳取酬”是**最朴素的法律观和正义观。**作为系争工程劳务部分的实际施工方，在系争工程存在地下负一层施工如此重大的事实问题上不会撒谎。 二、一审认定事实错误，进而适用法律错误。 1．地下负一层的工程量是否包含在双方2020年3月24日启东公司与煦凯公司签订的《扩大劳务大清包施工结算单》之内，这既是本案一个焦点事实认定的问题，也是本案一个焦点法律问题。 2．诚如上述，一审中，既然对方均矢口否认系争工程存在地下负一层的存在，按照对方的逻辑而言，既然不存在地下负一层，那么显然《扩大劳务大清包施工结算单》也就当然不包括地下负一层的工程款在内。 3．既然《扩大劳务大清包施工结算单》载明：“约定合同价为9，516，000元，变更及签证部分（未施工部分扣减、签证增加）减136，000元，合计9，380，000元”，因此一审法院应当进一步查明并认定“未施工部分扣减、签证增加”这两项内容的具体组成，以此判断该结算单是否包括了地下负一层的“签证增加”。事实上，《扩大劳务大清包施工结算单》的结算金额是根据合同价9，516，000元扣减形成，显然也未包括地下负一层的工程款在内。 4．根据“不利证据推定”这一证据规则，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案中，一审法官理应责令启东公司、科明公司提供其双方之间的合同、报价、预、决算清单、已付工程款金额等证据，再比对科明公司已付工程款与合同报价的差异，并就此进行综合评判，以此找到本案是否存在地下负一层的“施工增项”。 5．本案一个关键的法律事实是：系争工程地下负一层系违法建筑的事实。正是对方均明确知晓：因地下负一层系违法建筑故此无法体现在各方合同中，因此很容易理解：为何对方就系争工程是否存在地下负一层的关键事实而三缄其口，甚至连本案一审承办法官实际调查也遭诸多阻挠；也很容易理解，为何对方的书面合同均未体现地下负一层的这一违法建筑的存在。但**毕竟为此付出劳务，**的劳务费用理应得以保障。 6．本案中，**仅仅是提供劳务分包的一方，很难想象，在没有建设方、总包方授意的情况下，**会“义务劳动而不求回报”。科明公司作为建设单位，施工现场派有现场代表，且现场委派有监理单位；启东公司作为总承包人，全面管理施工现场，启东公司、科明公司难道对于**实际施工地下负一层不知情，**仅作为劳务施工一方，在没有设计方、监理方、工程总包方的配合下，难道可以不顾建筑主体结构的安危擅自实施地下负一层的劳务施工。 综上所述，恳请二审法院依法查明事实，保障实际施工人最基本的民事权益，支持**的上诉请求。 煦凯公司辩称，第一、系争工程施工劳务是**自己接到的工程，并以煦凯公司的名义施工。煦凯公司与启东公司之间于2018年5月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，**是代表煦凯公司签订合同的经办人，该合同第11条约定，合同价格形式为建筑面积综合单价，建筑面积是**设计的建筑面积。**对合同的内容是清楚的，并且系争工程的设计单位中国XX集团有限公司于2017年12月出具的《建筑设计说明》明确本工程建筑物、地上10层，总建、地上**860平方米。**是按照该图纸施工的，因此其从施工一开始就知道案涉的基础工程在合同的范围以内，工程价款的结算是按照图纸的建筑面积、综合单价来计算，不存在遗漏地下一层没有结算的事实。 第二、煦凯公司与启东公司之间的劳务分包合同中第11条还约定了综合单价中包含了临时设施施工费，每平方米30元，合同临时设施这样一个项目都已经包含在综合单价之中，很显然这个基础工程的项目也包含在综合单价之中。**作为一个专业的劳务分包商，既有实际的施工经验，合同又是其签订的，其称不包含基础工程价格，有违常理。 第三、煦凯公司是委托**与启东公司进行工程结算，**实际施工，也是由其来结算。**在2020年3月24日与启东公司达成了结算协议，结算协议明确了工程的合同价款9，516，000元，变更及签证，以及他未施工的部分扣了136，000元，工程量核对下来，工程价款结算没有什么任何异议，并签字确认。所以工程结算是由**代表煦凯公司结算，钱款煦凯公司也都已经给了**，**在结算以外再***公司主张工程价款，显然是于理不合、于法无据。 第四、煦凯公司与**签订的内部承包协议是在**以煦凯公司的名义与启东公司签订劳务分包协议之前，而且煦凯公司仅是按照10，000，000以下按2％个点，10，000，000元以上按1％个点收取**管理费。**称工程有15，000，000元，那就是用了一个点来计算，所以煦凯公司跟**签的内部承包协议就将工程签成15，000，000元，且未签时间。当然内部承包协议也约定了付款的方法，煦凯公司收到启东公司工程款以后，扣除一个点（不包含税金），就凭着**拿的发票不包括税金以及相同金额的人工工资单来结算。启东公司给多少工程款，煦凯公司除扣一个点外其余都给了**。**实际收到多少工程款一审也已经查明，余款还未到结算时间。故不同意**的上诉请求。 启东公司辩称，第一、系争工程拥有箱形基础，但该箱型基础不存在生产生活功能，因此不计入建筑面积。关于这点情况，**在进行施工报价时已经清楚，也正是基于这点情况，其在报价时才报出每平米600元这一超过市场价的单价。因此其不存在不知道箱型基础这一情况，也充分了解到该工程存在其所称的地下负一层的事实。 第二、系争工程的合同计价方式为综合单价乘以**建筑面积，系争工程的**建筑面积为15，860平方米，因此其造价或者说其劳务价格也是基于这一建筑面积和综合单价而形成的。**在结算书中已经认可了系争工程的结算价格，同时其对已经收到的款项已经作出了认可。因此启东公司认为不存在一审法院未查明**实际收到款项的问题。 第三、在系争工程的综合单价报价中已经包含了临时设施的费用，因此**主张的关于临时设施的费用没有事实和法律依据，不应支持。综上，启东公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 科明公司辩称，同意煦凯公司与启东公司的意见。 **向一审法院起诉请求判令：1．煦凯公司支付**工程款1，225，895元，并按照同期银行贷款利率标准支付自2020年3月24日起至还款之日止的利息；2．启东公司在未支付的工程款范围内对煦凯公司的上述债务承担连带清偿责任；3．科明公司在欠付启东公司工程款范围内对**承担清偿责任。 一审法院认定事实如下： 2017年6月30日，科明公司（甲方）与启东公司（乙方）签订《扩建综合科研用房工程施工合同》，约定由乙方对扩建综合科研用房进行施工。 2018年2月13日，上海市宝山区规划和土地管理局出具建筑工程项目表，该建筑工程项目表载明，建筑名称为综合科研用房，层数地上10层，建筑高度52.60米，地上建筑面积15，，地上建筑面积15积率面积15，860平方米。 2018年3月29日，上海市宝山区建设和交通委员会颁发建筑工程施工许可证，建设单位为科明公司，设计单位为中国XX集团有限公司，施工单位为启东公司。 2018年5月1日，启东公司（甲方）与煦凯公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方对甲方扩建综合科研用房项目劳务分包工程（地点上海市宝山区X（地点上海市宝山区XX路**，结构形式框，地上**包范围为临时设施、砌体工程、钢筋砼工程、模板工程、钢筋工程、防水工程、楼地面工程、抹灰工程、细部处理、脚手架工程、屋面工程、现场安全文明施工、成品保护、大型机械进出场、资料送检、零星项目等工作；提供劳务分包工程内容为包含地基与基础分部、主体结构分部、装饰分部、屋面分部（项）工程内容，包括按施工图（含图纸会审、设计变更、洽商签证、甲方指令等）、施工组织设计、施工技术及组织措施、规范、技术交底、设计变更、现场安全文明施工、成品保护等所有工作；计划开始日期2018年5月1日，计划完工时间2019年9月30日；劳务分包暂估总价为9，516，000元。合同第11.1条约定，建筑面积综合单价合同（本合同建筑面积为**建筑面积），是指合同当事人约定以建筑面积以及每平方建筑面积综合单价进行合同价格计算、调整和确认的劳务分包合同，在约定的范围内合同单价为每平方米600元建筑面积（含税，劳务增值税税率3％），以上综合单价中包括临时设施施工费建筑面积每平方米30元（包括但不限于临时道路、场地、围墙搭设等临设分项的所有工作的费用）。合同第13.3条约定，承包内容结束、验收合格、审计结束后付至结算总价的95％，余款为保证金，保修期满二年后付清（无息）。煦凯公司出具授权委托书，授权委托**以煦凯公司名义就扩建综合科研用房工程项目与启东公司进行合同谈判、签约及合同履行，在上述授权范围内所签署的一切文件、工程款领取及处理与之相关的一切事项，均***公司承担。 嗣后，煦凯公司（甲方）与**（乙方）签订《劳务作业内部承包协议》，约定乙方对扩建综合科研用房项目中的劳务作业内部承包，工期2018年5月1日至2018年9月30日，合同造价15，000，000元，甲方收取乙方管理费为开票额的1％（不包括任何税金）。 2020年3月24日，启东公司与煦凯公司签订《扩大劳务大清包施工结算单》，约定合同价为9，516，000元、变更及签证部分（未施工部分扣减、签证增加）减136，000元，合计9，380，000元，以上工程量承包方已与总包方项目部核对完毕，承包方对此结果无异议。**作为承包***公司代表亦在该结算单上签字。同日，**出具承诺函，该承诺函主要内容为，其系该扩建综合科研用房项目扩大劳务大清包施工班组之负责人，其已经与启东公司完成了本工程的施工，并且已收到启东公司支付的劳务工资8，441，328.98元，用于发放本工程工人工资及相关材料费，该笔费用已经包含了本人及本人负责的劳务人员所有工资。现**已收到工程款9，120，471.12元。 中国XX集团有限公司出具的建筑设计说明中记载，“本建筑物地上10层，根据建筑设计防火规范建筑高度为48.60米（室外地面~结构板顶），建筑最高点高度为52.60米，总占地面积1，727平方米，总建筑面积15，860平方米”。 一审中，**、煦凯公司表示**挂靠在煦凯公司名下，系争工程由**在启东公司处承接。 一审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。**作为个人，其不具备建设工程施工相应资质，其与煦凯公司之间存在挂靠关系，并借用煦凯公司名义签订施工合同，故启东公司与煦凯公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》、及**与煦凯公司之间签订的《劳务作业内部承包协议》均应归于无效。系争工程竣工后启东公司与煦凯公司签订《扩大劳务大清包施工结算单》，**亦作为煦凯公司代表在该结算单上签字，可见双方已对建设工程价款结算达成协议。该结算单上明确载明了合同内工程款项及增减项款项。在双方已对合同内工程款项及增减项已经结算并按照约定支付的情况下，**提供的证据不足以证明尚有合同外工程未结算的事实，故其相关诉讼请求法院难以支持。据此判决：驳回**的全部诉讼请求。 本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，**借用煦凯公司的名义与启东公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，其本身并未取得劳务作业的法定资质，一审法院确认该合同无效并无不当。**与煦凯公司之间并不存在真正的内部承包关系，其采用挂靠煦凯公司的方法，与煦凯公司之间签订的《劳务作业内部承包协议》实际系借用资质协议，一审法院确认该协议无效亦无不当。施工完成后，实际由**与启东公司进行了结算并已履行。**现称对方还需另对地下负一层的施工等与**进行结算付款，缺乏依据和理由。一审法院针对**的诉请所作的处理并无不当，对**的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币15，834元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　周** 审 判 员　*** 审 判 员　徐　庆 二〇二二年一月二十日 法官助理　朱　敏 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……