威海金禾房地产开发有限公司、威海经济技术开发区宋家洼建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁10民终428号

上诉人(原审原告)：威海金禾房地产开发有限公司，住所地威海南海新区滨海路北金海路西紫荆苑小区一期52号。

法定代表人：林文杰，总经理。

委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区宋家洼建筑工程公司，住所地威海经济技术开发区宋家洼村。

法定代表人：董汝祥，总经理。

委托诉讼代理人：徐好志，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘军波，山东胶东律师事务所律师。

原审第三人：烟建集团特种工程有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路61－3、4号。

法定代表人：王延志，执行董事兼总经理。

上诉人威海金禾房地产开发有限公司（以下简称金禾房地产公司）因与被上诉人威海经济技术开发区宋家洼建筑工程公司（以下简称宋家洼建筑公司）、原审第三人烟建集团特种工程有限公司（以下简称烟建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初306号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

金禾房地产公司上诉请求：依法撤销原裁定，指令审理。事实和理由：一、本案不构成一事不再理，不是重复诉讼。1.本案不具备重复诉讼的构成要件根据民诉法司法解释第247条，重复诉讼应当符合三个条件：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在（2014）威民一初字第47号（以下简称47号案）、（2018）鲁民终1404号案中，宋家洼建筑公司的诉请是支付工程款并赔偿损失；金禾房地产公司提起反诉要求返还超付的工程款并承担因质量不合格导致的逾期竣工违约金（工期损失）。而本案金禾房地产公司的诉请是因工程主体结构质量问题要求宋家洼建筑公司承担拆除重建费、支付维修费等损失。通过比较，能够明显看出两案除了主体相同，其他要件均不相同，不构成重复诉讼。2.47号案中，金禾房地产公司关于质量问题的主张是抗辩，而不是独立的诉讼。虽然在47号案中，仅对11#、14#楼主体结构进行了鉴定，但不能据此认定金禾房地产公司放弃了对其他工程主体存在的质量问题而产生的损害赔偿请求权，更不能因此剥夺金禾房地产公司基于质量问题起诉的权利。47号案中，金禾房地产公司之所以仅对11#、14#楼主体结构申请鉴定，是因为根据最高院建设工程施工合同司法解释一，无效合同，修复后经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款不应支持。金禾房地产公司是基于无效合同下，工程质量不符合约定，付款条件没有成就对宋家洼建筑公司要求支付工程款的诉请的抗辩，而不是独立的诉讼。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，因抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，可就抗辩事实再次向法院起诉。据此，在47号案以及（2018）鲁民终1404号案件中，尽管金禾房地产公司提出过工程存在质量问题，付款条件不成就的抗辩主张，但是根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，金禾房地产公司有权基于质量问题这一抗辩事实行使诉权。二、承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。不能以某次纠纷中已扣施工方的部分质量保修款就豁免其对其余质量问题的终身责任。省高院（2018）鲁民终1404号判决书明确宋家洼作为施工单位应当在工程使用寿命内对其施工的主体结构承担质量责任。现金禾房地产公司通过诉讼要求其承担质量责任，如果法院以重复诉讼将发包方拒之门外，对金禾房地产公司不公平。三、涉案工程主体结构存在质量问题，宋家洼建筑公司作为施工人应当承担修理、返工、改建等责任。因宋家洼建筑公司施工中途退场，不配合交付工程资料。金禾房地产公司要想寻找第三方继续施工，必须在第三方进场前对宋家洼建筑公司施工的工程质量进行检测验收。经威海市文登区建设工程质量检测有限公司检测，宋家洼建筑公司施工的工程存在主体结构质量问题，详见质量问题清单。

宋家洼建筑公司辩称，原裁定认定事实清楚、适用法律正确请求依法裁定驳回金禾房地产公司的上诉请求，维持原裁定。1.双方之间建设工程施工合同纠纷已经威海市中级人民法院47号案、山东省高级人民法院（2018）鲁民终1404号民事判决书及最高人民法院（2019）最高法民申1514号裁定书处理终结。金禾房地产公司在本案中所提起的各项诉讼请求均涵盖在另案的诉讼事项中，其维修费的诉讼请求属于在另案行使抗辩权及反诉请求的范围，其在另案中经审理法院释明法律后果的情况下，没有尽到举证义务，属于对其举证权利和义务的放弃。其在本案中提起的诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼的构成要件。金禾房地产公司主张和烟建集团签订加固维修施工合同、烟建集团进行了加固施工不属实。经宋家洼建筑公司了解，烟建集团未对案涉工程进行过加固施工，案涉工程根本未经过加固维修，工程现场与宋家洼建筑公司撤场时没有实质性的变化。对此，宋家洼建筑公司的法定代表人于2019年3月21日到案涉工程现场实地查勘，并用手机拍摄了现场照片，予以保全证据。原审法院曾通知过烟建集团姓刘的负责人到庭接受调查，宋家洼建筑公司也请求原审法院到烟建集团找相关负责人落实其是否与金禾房地产公司签订过加固维修施工合同。一审诉讼过程中，烟建集团的委托代理人未出示其营业执照和有关资质证书原件，宋家洼建筑公司对烟建集团委托代理人参加诉讼是否系烟建集团的真实意思表示存在质疑。另外，烟建集团委托诉讼代理人在原审中提供的加固维修方案仅是复制的山东省建筑设计研究院的质量鉴定报告的维修方案的相关表述，并无具体的加固维修施工的工艺、维修材料清单、维修人员名单和维修施工组织方案等具体的维修方案，没有具体的维修方案指导，加固施工不可能按照山东省建筑设计研究院的维修方案进行维修，故金禾房地产公司主张对案涉工程进行了加固维修不属实，系虚构案件事实、虚假诉讼。

烟建集团未予述辩。

金禾房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宋家洼建筑公司赔偿11#楼拆除费用150000元、重建费用928341.54元；2.判令宋家洼建筑公司支付维修费用1856503.69元；3.判令宋家洼建筑公司支付金禾房地产公司因委托主体检查发生的费用90000元；4.判令宋家洼建筑公司就未退还的机械设备设施折价赔偿161310元；5.判令宋家洼建筑公司就电缆丢失赔偿损失95000元；6.本案鉴定费等由宋家洼建筑公司承担。诉讼中，金禾房地产公司请求撤回第1项、第5项诉讼请求。

一审法院认定事实：在威海市中级人民法院（以下简称威海中院）审结的47号案中，宋家洼建筑公司作为原告，要求金禾房地产公司支付拖欠工程款等，金禾房地产公司作为被告，在辩称工程未完工不应支付工程款、反诉要求返还多付工程款并赔偿损失的同时，就案涉8栋楼的工程质量申请鉴定。

威海中院依法委托山东省建筑设计研究院对该8栋楼分别出具了质量鉴定意见和维修方案，鉴定内容如下：（一）11#、14#楼。1、现场全面普查检查，其中第（2）项为“全面普查主体结构，对照设计施工图及变更、签证等施工依据，检查是否存在结构实际与原设计的差异”；第（3）为“按现行施工验收规范，分项检查结构构件现状”，包括构件外观尺寸及缺陷、构件变形测量包括构件定位（柱子垂直度、梁及板挠度）、梁板柱是否存在露筋、非主体结构施工内容检查等。2、现场检测，包括梁、板、柱强度、钢筋位置、钢筋保护层检测。（二）12#、13#、15#、16#、17#楼，仅做普查检查，不做检测，普查检查内容同11#、14#楼普查检查内容。（三）52#楼。做非主体结构施工内容检查和抹灰质量检查。同时，根据宋家洼建筑公司的申请，威海中院依法委托威海和信投资咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，并根据质量鉴定维修方案，鉴定案涉8栋楼合计维修费用为1094540.90元。

在对质量鉴定报告质证过程中，金禾房地产公司提出异议，威海中院向鉴定部门发出质询函，要求该部门就金禾房地产公司提出的在鉴定报告中，有的虽然指出涉案工程存在的质量问题，但没有相应的维修方案，如混凝土柱子强度超出标准差、混凝土保护层厚度不符合要求，但没有维修方案，混凝土强度只鉴定了一栋楼，认为不合格，其他楼是否合格不清楚，但上述问题均没有相应的维修方案，要求该研究院明确金禾房地产公司的上述主张是否属实；如属实，既然在鉴定报告中指出涉案工程存在的质量问题，为何没有相应的维修方案；该鉴定报告中的维修方案部分是否需要调整，如需要，请明确调整的事项。山东省建筑设计研究院于2017年9月出具鉴定回复函（6），答复金禾房地产公司的上述主张属于理解片面，对金禾房地产公司的异议予以解释，并明确鉴定报告中的维修方案部分不需要调整。

威海中院经审理认为，金禾房地产公司与宋家洼建筑公司就案涉工程签订的施工标前协议和建设工程施工合同违反法律强制性规定属无效合同，根据鉴定的工程造价，扣除鉴定的维修费用等，判决金禾房地产公司给付宋家洼建筑公司工程款1695101.48元及利息，并驳回金禾房地产公司的反诉请求。

金禾房地产公司不服判决，上诉到山东省高级人民法院（以下简称山东高院），要求改判无需向宋家洼建筑公司支付工程款及利息，支持其反诉请求。二审中，金禾房地产公司提交两份新证据，一是（2017）鲁10民终1609号判决，拟证明宋家洼建筑公司将工程全部转包，且认可工程存在质量问题；二是金禾房地产公司与烟建集团签订的《加固维修施工合同》，拟证明维修方案确定的工程维修费用为2238440.20元，高于一审鉴定的维修费用1094540.9元。山东高院审理认为，一、金禾房地产公司仅凭证据一主张宋家洼未施工依据不充分，不予支持；二、一审已经依据金禾房地产公司的申请对工程相关修复费用进行鉴定，金禾房地产公司与案外人约定的维修费用高于鉴定金额，不足以推翻鉴定意见。对工程质量鉴定问题，山东高院认为，“金禾房地产公司主张鉴定范围和鉴定内容不全面，工程存在主体质量问题，且鉴定的修复费用过低。对此，本院认为，金禾房地产公司一审时提出工程质量异议，一审法院依据金禾房地产公司的申请对工程质量以及修复费用进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定报告经过当事人质证，鉴定机构答复了当事人的异议。金禾房地产公司在二审中没有明确其主张的其他质量问题的具体内容，对其提出的异议，不予支持。关于金禾房地产公司提出的工程主体质量问题，金禾房地产公司没有提交证据。根据相关规定，宋家洼建筑公司作为施工单位应当在工程使用寿命内对其施工的主体结构承担质量责任。综上，一审鉴定报告可以作为认定本案事实的依据”。最终山东高院做出（2018）鲁民终1404号判决，驳回上诉，维持原判。

金禾房地产公司不服判决，向最高人民法院（以下简称最高法院）申请再审，一是对工程造价鉴定依据提出异议，二是认为案涉工程主体结构存在严重质量问题，且根据威海市文登区建设工程质量检测有限公司出具的鉴定报告，11#楼无法修复。最高法院经审查认为，一审法院委托山东省建筑设计研究院对案涉工程的鉴定结论为施工中存在的质量问题可以通过维修方式解决，且对异议亦予以合理答复，威海市文登区建设工程质量检测有限公司出具的鉴定报告，是金禾房地产公司在诉讼外单方委托案外鉴定机构作出，不足以推翻一、二审关于工程质量的认定，故对金禾房地产公司关于案涉工程存在严重质量问题不应进行工程造价结算的再审理由，不予支持。最终，最高法院于2019年4月30日做出（2019）最高法民申1514号裁定，驳回金禾房地产公司的再审申请。

本案审理中，根据金禾房地产公司申请，一审法院依法追加烟建集团作为第三人参加诉讼。烟建集团在庭审中认可，其公司与金禾房地产公司签订加固维修施工合同并进行了施工，工程亦进行结算，并提交相关资质复印件。经质证，宋家洼建筑公司提出异议，认为第三人没有实际组织施工，维修费用已经另案处理，并要求第三人提供相关资质原件。

同时，根据宋家洼建筑公司申请，一审法院依法通知威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定人出庭作证。鉴定人出庭陈述，其公司系根据南海新区建设局要求对楼房主体结构进行检测评定。对宋家洼建筑公司提出的“加固施工是否符合施工方案及维修方案要求”的问题，鉴定人回复“无法确定”。对宋家洼建筑公司提出的11#楼是否达到拆除程度的问题，鉴定人回答“正常情况不是由我们来评定，应由原设计单位对安全及使用性进行复核并出具方案”，“我们不能判断该楼是否能拆除”。

庭审后，金禾房地产公司向一审法院递交书面申请，一是撤回第一项、第五项诉请，即撤回11#楼的诉请及赔偿电缆损失的诉请。二是请求对12#－17#楼、52#楼主体结构是否存在质量问题进行鉴定，并出具维修方案，评估维修费用。

一审法院经审查认为，金禾房地产公司与宋家洼建筑公司作为具备相应资质的建筑行业企业，对建筑工程施工的特点和难点应有充分认知，对如何依法解决合同履行中出现的问题应有理性预判。金禾房地产公司在47号案审理中，主动申请对案涉8栋楼的工程质量申请鉴定，对鉴定范围和鉴定事项的选择具有充分选择权。根据山东省建筑设计研究院出具的施工质量鉴定报告看，除52#楼外，11#－17#楼均做了现场全面普查检查，该检查中包括了全面普查主体结构、结构构件现状分项检查等内容。在委托鉴定中，金禾房地产公司明确对11#－17#进行现场全面普查检查，对12#－17#楼不做现场检测，对52#明确单项检测，上述鉴定范围和事项应视为金禾房地产公司对自身鉴定选择权利的处分。在对质量鉴定报告进行质证过程中，金禾房地产公司已明知11#、14#楼经鉴定存在主体结构质量问题、其余6栋楼亦存在相应的质量问题，并就相关问题提出异议，鉴定部门亦出具鉴定回复函，对异议进行了解释，在此过程中，金禾房地产公司仍未明确对其余6楼栋的主体结构质量问题提出针对性异议或申请补充鉴定，理应承担由此所产生的不利法律后果。金禾房地产公司不服威海中院一审判决，在二审过程中仍以工程存在质量问题为由坚持无需支付工程款，山东高院认为金禾房地产公司在二审中没有明确其主张的其他质量问题的具体内容，对其提出的异议，不予支持。在申请再审过程中，最高法院认为金禾房地产公司单方委托案外鉴定机构做出鉴定意见不足以推翻一、二审关于工程质量的认定，亦未予以支持。

据此，一审法院认为，金禾房地产公司在47号案审理中已就工程质量问题提出抗辩主张，威海中院亦依法予以合并处理，并根据鉴定意见，在扣除宋家洼建筑公司应付维修费用的基础上，做出相应判决。在山东高院二审以及最高法院再审审查过程中，该两级法院对金禾房地产公司所坚持的案涉工程质量存在问题的主张进行了审查，并最终裁决不予支持。故对金禾房地产公司提出的案涉工程质量问题的主张，三级法院已经进行审理。现在本案中，金禾房地产公司再次就工程质量问题和修复费用提出诉讼请求，属于重复诉讼，依法应予驳回。对金禾房地产公司要求宋家洼建筑公司折价赔偿机械设备设施161310元的诉讼请求，本案不予一并处理，其可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定：驳回威海金禾房地产开发有限公司的起诉。

本院审理查明，本院47号案审理过程中，山东省建筑设计研究院根据金禾房地产公司申请的鉴定范围、内容出具鉴定意见后，金禾房地产公司提出异议，于2017年4月19日申请对12号、13号、15号、16号、17号楼的主体质量问题进行鉴定；同年8月11日，提交书面质证意见，认为经鉴定，11号、14号楼结构存在严重质量问题，申请对其余5栋楼的主体结构进行鉴定；同年8月15日又提交鉴定申请书，申请对12号、13号、15号、16号、17号楼下列质量问题进行鉴定，一是承载柱、梁及楼梯的踏步承载力和偏位进行质量鉴定，二是对屋顶的的天沟、屋面、飘窗的二次结构是否达到设计规范进行鉴定，三是混凝土保护层是否达到设计规范进行鉴定。对金禾房地产公司上述异议，该案承办法官向山东省建筑设计研究院发出质询函，山东省建筑设计研究院于2017年9月出具鉴定回复函（6）。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于金禾房地产公司在47号案件中提出工程质量抗辩，能否再次提起诉讼问题。对于抗辩与反诉的判断标准，应从两方面入手，一是是否超过原告诉讼请求，二是是否具有独立给付请求的内容。反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须于本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为了抵销或者吞并原告的诉讼请求或者使原告的诉讼请求失去意义。而抗辩是一方当事人针对对方当事人的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定对方的主张。如果被告的主张没有超过原告的诉讼请求范围，也没有请求给付内容，应认定为抗辩。据此，审判实务中，对于发包人仅提出的减少工程款的主张，一般按抗辩处理，对于发包人要求承包人支付维修费用等损失，属于独立的诉讼请求，按反诉审查处理。发包人以此为由抗辩主张减少、迟延给付或者拒付工程价款的，不应支持。47号案件中，金禾房地产公司以宋家洼建筑公司施工的涉案工程存在质量问题为由拒付工程价款，该案虽对金禾房地产公司该诉讼主张按照抗辩进行审查认定，但最终系根据金禾房地产公司主张的工程质量问题并根据金禾房地产公司的申请进行司法鉴定，确定了工程质量问题及维修方案、修复费用，同时亦将该修复费用自金禾房地产公司应支付的工程价款中予以扣减，该审查本质上系对金禾房地产公司主张的因工程质量问题而需发生的修复费用、宋家洼建筑公司应承担的工程质量维修费用作出的认定，系对涉案工程质量问题一并予以处理，即因涉案工程质量问题需产生的修复费用已产生既判力，金禾房地产公司不应再次提起工程质量之诉。

关于金禾房地产公司在47号案中提出的工程质量问题与其于本案主张的工程质量问题是否一致的问题。根据金禾房地产公司的鉴定申请、本院司法技术鉴定移交单、山东省建筑设计研究院出具的鉴定回复函显示的内容，应认定金禾房地产公司原系委托就所有工程质量问题进行鉴定，后自行选择对11、14号楼进行普查、检测，对12、13、15、16、17号楼仅做普查，不做检测，山东省建筑设计研究院依据该鉴定申请内容出具鉴定意见后，金禾房地产公司又提出异议，并申请对12、13、15、16、17号楼主体结构等质量问题进行鉴定，该案审理中亦将金禾房地产公司相关异议函询山东省建筑设计研究院。金禾房地产公司对47号案件的上诉、申请再审均系针对包括主体结构等所有工程质量问题提起并主张权利，该案业经三级法院审理并作出认定，故应认定金禾房地产公司在47号案中已就本案中主张的工程质量问题提出诉讼主张，其现又就47号案件审理中已发生并已主张的工程质量问题主张权利，构成重复诉讼。

综上，金禾房地产公司的上诉请求不能成立，原裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇二〇年三月五日

书记员　　刘双双