威海世昌建筑劳务有限公司与威海中东建筑工程有限公司、威海威高房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1091民初1348号

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2019）鲁1091民初1348号

原告：威海世昌建筑劳务有限公司，住所地威海市环翠区新威路-17-1-17-2号-2-912室，统一社会信用代码91371002MA3MQXEQ60。

法定代表人：任磊，经理。

委托诉讼代理人：李佳，北京市京师（威海）律师事务所律师。

被告：威海中东建筑工程有限公司，住所地威海高区南苑路-7-3号，统一社会信用代码91371000706385555G。

法定代表人：苗红梅，经理。

委托诉讼代理人：张鹏，山东健华律师事务所律师。

被告：威海威高房地产开发有限公司，住所地威海市世昌大道312-22号，统一社会信用代码91371000793926814J。

法定代表人：周淑华，董事长。

委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。

原告威海世昌建筑劳务有限公司（以下简称“世昌劳务公司”）与被告威海中东建筑工程有限公司（以下简称“中东建筑公司”）、威海威高房地产开发有限公司（以下简称“威高房地产公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告世昌劳务公司之委托诉讼代理人李佳，被告中东建筑公司法定代表人苗红梅及其委托诉讼代理人张鹏，被告威高房地产公司之委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

世昌劳务公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同向原告支付工程款90万元（以最终司法鉴定数额为准）及利息（以90万元为本金，自起诉之日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计付）；2、案件受理费由二被告承担。事实与理由：中东建筑公司系威高房地产公司开发的威高新城信和苑项目的工程承包人，中东建筑公司于2018年4月将威高新城信和苑二期3#车库、17#住宅楼劳务项目分包给原告，分包范围为基础工程、砌体、钢筋、屋面工程、地面等工程。2019年2月，原告工人准备进入项目场地施工时，中东建筑公司对原告工人进行阻拦，拒绝工人入场施工。后原告与中东建筑公司进行协调，中东建筑公司一直拒绝原告工人进场施工。2019年4月，原告与中东建筑公司对该项目工程量进行决算，中东建筑公司向原告支付了部分工程款，但截止原告起诉之日，中东建筑公司一直拒绝向原告支付剩余工程款约90万元。原告认为，威高房地产公司系该项目的发包人，根据建设工程司法解释，威高房地产公司应承担共同付款义务。现原告诉至法院，请求依法裁决。

中东建筑公司辩称，原告因自身原因提前撤场，中东建筑公司已经按照合同约定和实际工程量超额支付了工程款，待超额部分确定后，中东建筑公司将反诉原告退回超额支付部分。

威高房地产公司辩称，威高房地产公司将威高新城信和苑二期12#、13#、17#、19#、20#楼及3#车库建设工程总包给中东建筑公司，威高房地产公司不清楚中东建筑公司的对外分包情况，如果中东建筑公司只是将劳务部分分包给原告，威高房地产公司无异议，若中东建筑公司存在任何违法分包或非法转包的情形，威高房地产公司将依法追究中东建筑公司的法律责任。威高房地产公司与中东建筑公司之间的总包协议所涉工程正在施工当中，尚未竣工，威高房地产公司已严格按照总包协议所约定的工程款支付条件和支付节点向中东建筑公司支付了进度款，原告无权要求威高房地产公司承担付款责任。

本院经审理认定事实如下：威高房地产公司与中东建筑公司于2017年9月1日签订施工合同，威高房地产公司将位于威高新城.信和苑二期12#、13#、17#、19#、20#楼及3#车库总包建设工程发包给中东建筑公司进行施工，承包范围包括但不限于建筑、结构、安装、人防工程等。2018年4月，世昌劳务公司与中东建筑公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定中东建筑公司将威高新城.信和苑二期17#住宅楼、3#车库工程分包给世昌劳务公司进行施工，分包范围为图纸所含主体及装修工程，具体分部分项工程：基础工程、基础主体框架、砌体、钢筋、屋面工程、地面、外墙架子、拉结筋载置、钢筋对焊、装修工程（依据施工图纸和建设单位要求的装修项目标准，包括内外抹灰及块料面层）；因世昌劳务公司原因中途终止合同，世昌劳务公司向中东建筑公司提供2‰的工程损失费，并偿还中东建筑公司的设备器材租赁费；中途因世昌劳务公司能力有限等原因造成工程停工，视为世昌劳务公司自动放弃，中东建筑公司有权解除合同，按已完成工程量下浮20%计算；结算方式：按第一条承包内容及第五条质量标准为建筑面积350元/㎡，主体框架已完工的，后续劳务承包施工单价按分项结算（砌筑加气混凝土砌块墙220元/m3、砼工程25元/m3、钢筋工程600元/吨、模板展开面积34元/㎡、二次结构（模板、钢筋、砼）30元/m、抹灰（喷浆挂网或网格布）15元/㎡、钢板止水带安装3元/m、防水保护层5元/㎡、砌黑砖0.4元/块）；中东建筑公司向世昌劳务公司提供进度计划和工地检查情况，以公司实际的工程检查情况支付进度款（按施工阶段进行）；采用固定劳务报酬方式支付劳动报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：每完工一层，支付2万元生活费，待秋收、麦收及主体完工支付工程总造价的60%，单体砌体及二次结构工程完成经监理与甲方验收合格并按公司进度计划后付款至（工程产值）*70%，装修完毕后付款至本工程结算80%，装修完后及外墙架子全部拆除完后，质量达到验收标准后付至95%（包括抵顶15%楼款），留保修金5%竣工验收后一年内付清。

合同签订后，原告组织工人进行了部分施工，双方于2018年6月14日确认了17#楼以及3#车库的进度计划表，并约定超出进度计划一天罚款1000元，因为天气原因或甲方原因工期顺延。后在施工过程中，中东建筑公司与原告之间发生争议，原告未完成剩余工程施工并退出了施工场地。中东建筑公司于2018年6月16日至2019年2月2日期间支付原告工程款1416082.50元。因原告工人多次因工资问题进行上访，在高区建管处的协调和监管下，中东建筑公司与原告于2019年4月对原告所施工的工程量进行了核对，双方于2019年4月3日签署了《王昌工程量决算表》，于2019年4月10日签署了《王昌工程量决算表》、《王昌实干工程量》，并于2019年4月15日签订了《协议书》。2019年4月15日的《协议书》约定：甲方：中东建筑公司、乙方：世昌劳务公司甲方将威高新城信和苑二期17#住宅楼、3#车库工程分包给乙方，因各种原因，导致该工程至今仍未完工，2019年3月中旬，乙方工人多次到区建管处讨要工资，2019年4月9日又到市信访讨要工资，2019年4月10日在区建管处领导的协调和监管下，甲乙双方已核对了乙方的实干工程量，双方无异议，已盖章认可（注：王昌后期对钢筋工程量提出异议，待双方进一步确认），就前期甲方已经拨付给乙方的工程款￥1416082.5元（大写：壹佰肆拾壹万陆仟零捌拾贰元伍角），双方也核对无误签字盖章。甲方根据合同约定的按单项单价实干的工程量给乙方结算，但乙方的项目负责人王昌不同意，王昌认可工程结算按合同价建筑面积350元/㎡扣除未实干的工程量，最终在区建管处的协调下，甲方威海中东建筑工程有限公司同意借给乙方威海世昌建筑劳务有限公司￥126389.04元（大写：壹拾贰万陆仟叁佰捌拾玖元零肆分）用于乙方给向天万班组工人发放工人工资。协议签订后，该协议所载明的126389.04元并未实际出借。

中东建筑公司与原告就原告所施工部分的工程造价存在较大争议，原告申请对其所施工部分的工程造价及所施工的钢筋基础工程量进行鉴定，后原、被告双方在本院技术室选定山东东立工程造价咨询有限公司为本案的鉴定机构。在鉴定过程中，原告自愿撤回了对钢筋基础工程量的鉴定申请。2020年5月20日，山东东立工程造价咨询有限公司向本院送交了鉴定报告，鉴定意见为：威高新城信和苑二期17#楼及3#车库无争议部分鉴定工程造价为1663747.50元；有争议部分：3#车库垫层砼41760元、17#幼儿园基础构造柱1904元、17#幼儿园回填土(按原告意见为60531.90元，按中东建筑公司意见为10582.50元)、3#车库用挖掘机挖基坑12600元。经质证，中东建筑公司对该鉴定报告提出异议，并申请证人于某及鉴定人崔某出庭。中东建筑公司质证意见如下：1、双方于2018年4月份签订的《建设工程劳务分包合同》，约定结算方式标准为建筑面积350元/㎡，同时对分项结算单价也进行了约定（详见合同的13.3、13.4），合同履行过程中，因双方产生争议停工，就原告已完成的工程量双方于2019年4月3日进行了确定（详见双方签证的王昌工程量决算表）。原告起诉后东立造价公司进行鉴定时，采用的是分项结算方式，分项结算方式原、被告签订合同时对单价也进行了约定（即合同的13.4），而东立造价在计算时，将“模板展开面积”合同单价34元无依据地提高至45元（详见东立造价鉴定报告汇总表第5、第11），仅此一项增加工程款19.8万余元；钢筋合同单价600元，东立造价按685元计算，工程款增加了8万余元；防水保护合同约定5元，东立造价按11元计算；另有模板未打磨费用4万余元，东立造价当庭承认漏扣减。中东建筑公司认为，造价的依据是双方合同的约定，而东立造价并未按照合同约定的标准进行计算，其结果导致了原告直接损失20余万元，并且中东建筑公司分包给原告的工程系从威高房地产公司承包而来，中东建筑公司与威高房地产公司之间的造价也是东立造价公司进行的审计，其审计的工程单价低于中东建筑公司与世昌劳务公司之间的价格，鉴定结果明显错误，请法院给予更正，以避免造成中东建筑公司损失。

在2019年4月3日的《王昌工程量决算表》中第20项载明扣除模板未打磨保证金5%，原告主张因模板未打磨，所以需要扣除保证金5%，该表格是中东建筑公司提供的，当时原告并未仔细审查；被告则辩称，原告撤场时，现场模板未打磨，双方协商原告至少应将模板打磨平整，为防止原告不予施工，故约定了扣除该项工程款的5%，该部分费用为4万余元。

关于已付工程款，中东建筑公司主张其于2019年5月13日向案外人祝传生的付款10920元。为证实其主张，中东建筑公司向法庭提交了王昌班组工程量及单价表格、收款收据、已付款的支票存根；原告则辩称，上述证据中王昌的签字属实，但该款项并不一定支付，原告没有收到该款项，亦不清楚是否实际支付给祝传生，祝传生的工程量并未计算在原告与中东建筑公司确认的工程量中。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。因原告不具备相应施工资质，原告与中东建筑公司签订的《建设工程劳务分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系无效合同。中东建筑公司将案涉工程发包给原告进行施工，后原告进行了部分施工，双方之间的分包合同虽无效，但原告确已就涉案的部分工程施工完毕，中东建筑公司业已向原告支付了部分工程款，原告作为该工程的承包人有权向中东建筑公司主张剩余的工程款。根据已查明的事实，原告退场时，本案所涉工程尚未完工，关于原告所施工部分的工程造价，原告与中东建筑公司之间存在较大争议。原告主张其所施工的工程虽未完工，但原告与中东建筑公司之间就原告已完工的工程量进行了确认，故应按照当时的市场价格对原告施工部分的工程造价进行鉴定，该市场价格应包括原告的管理费和安全施工费等；中东建筑公司则主张，其与原告之间的施工合同约定按350元/㎡进行结算，亦对施工单价进行了约定，鉴定机构应尊重双方的约定，先以350元/㎡*总面积数得出总价款，再鉴定已完工的工程量占全部工程量的比例，最终以已完工的比例乘以总工程款得出原告所施工部分的工程价款。本院认为，原告所施工部分的工程量已经双方多次签字确认，期间原告虽对其施工的钢筋基础工程量提出异议并申请重新鉴定，后在鉴定过程中，原告又撤回了对钢筋基础工程量的鉴定，故原告所施工部分的工程量应以双方2019年4月3日《王昌工程量决算表》，2019年4月10日《王昌工程量决算表》、《王昌实干工程量》为准。案涉工程未完工，此种情形下工程款如何计算，双方未作明确约定，现行法律、法规、司法解释亦未作出规定，在计算原告所施工部分的工程价款时，应兼顾合同约定和工程实际完工情况。本案所涉《建设工程劳务分包合同》虽无效，但双方对结算条款的约定系双方真实意思表示，350元/㎡应作为原告与中东建筑公司结算的基础，合同中虽有分项单价的约定，但合同中已约定适用该单价的前提系在主体框架已完工的情况下，后续劳务承包施工按上述价格结算，不适用于原告所施工部分的结算。在原告施工未完成且不完整，不能按照350元/㎡乘以建筑面积来计算最终工程造价的情况下，鉴于双方就原告已施工部分的市场价格无法达成一致以及双方均未提交该350元/㎡标准的构成明细，鉴定机构根据法院委托，在以350元/㎡为前提，按照施工期间分项劳务分包市场行情定价，依照本工程施工图纸，分列分项单价，再综合考虑确定最终分项单价来确定工程造价，此种方法并无不当。本案鉴定机构的选择经过了法定程序，最终出具的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，对于该鉴定意见书，本院予以采信。

根据山东东立工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，中东建筑公司与原告无争议部分的工程造价为1663747.50元。对于双方之间存在争议的部分，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张另有3#车库垫层砼41760元、17#幼儿园基础构造柱1904元、17#幼儿园回填土60531.90元、3#车库用挖掘机挖基坑12600元应计入原告所施工部分的工程造价，并申请证人出庭作证，但中东建筑公司对原告的该项主张不予认可，原告亦未提交相关的签证等证实实际的工程量，相关的证人证言系孤证，不足以证实该工程量，故原告主张的该部分工程量，因无充分证据证实，本院不予确认。对于争议部分的工程造价，应以中东建筑公司认可的10582.50元为准。综上，原告所施工部分的工程造价为1674330（1663747.50+10582.50）元。在2019年4月3日的《王昌工程量决算表》中第20项载明扣除模板未打磨保证金5%，本院认为，2019年4月3日的《王昌工程量决算表》已经双方签字确认，系双方真实意思表示，依据该决算表，需扣减模板未打磨的款项，根据山东东立工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，原告所施工的模板款共计812610（387360+425250）元，按照5%的比例，应扣除模板未打磨款40630.5元。扣减后，原告应得的工程款为1633699.5（1674330-40630.5）元。原告与中东建筑公司之间的《建设工程劳务分包合同》约定因原告原因终止合同的，原告需向中东建筑公司支付2%的工程损失费，因原告能力有限等原因造成工程停工，按已完成工程量下浮20%结算，且双方约定了5%的保修金，从中东建筑公司之间提交的施工进度计划来看，原告确实存在未按施工进度计划完成相应施工的情况，鉴于该工程并未实际完工，在计取原告的工程款时可酌情扣除工程款项的5%即81685（1633699.5*0.05）元。扣减后，原告实际应得的工程款为1552014.5（1633699.5-81685）元。

关于中东建筑公司已付工程款，原告与中东建筑公司均已确认中东建筑公司2018年6月16日至2019年2月2日期间已付原告工程款1416082.50元。对于中东建筑公司主张的2019年5月13日向案外人祝传生的付款10920元，中东建筑公司已向法庭提交了王昌班组工程量及单价表格、收款收据、已付款的支票存根，祝传生系原告施工的班组，原告的工作人员王昌亦在该王昌班组工程量及单价表格和已付款的支票存根上签名，应认定中东建筑公司所支付的该部分款项10920元系原告已收取的工程款。以上，中东建筑公司已向原告支付的工程款数额为1427002.5（1416082.50+10920）元。扣减后，中东建筑公司尚欠原告工程款125012元（1552014.5-1427002.5）元。中东建筑公司应自原告起诉之日即2019年6月4日起计付原告利息，其中2019年6月4日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。中东建筑公司、威高房地产公司均认可威高房地产公司已按合同约定进度履行了付款义务，原告要求威高房地产公司承担共同付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告威海中东建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告威海世昌建筑劳务有限公司工程款125012元及利息（以125012元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付原告利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告利息）；

二、驳回原告威海世昌建筑劳务有限公司要求被告威海威高房地产开发有限公司承担共同付款责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6400元、鉴定费30000元，由原告威海世昌建筑劳务有限公司负担31344元，由被告威海中东建筑工程有限公司负担5056元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　徐玉超

人民陪审员　　张　凯

人民陪审员　　于云凯

二〇二〇年五月二十八日

书　记　员　　时　颖