济南港华环通市政工程有限公司（原名济南港华环通燃气工程有限公司）与某某建设工程分包合同纠纷二审付印稿：（2021）鲁01民终1749号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁01民终1749号

上诉人济南港华环通市政工程有限公司（以下简称济南港华环通公司）因与被上诉人李**涛建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济南港华环通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李**涛诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用及鉴定费由李**涛承担。事实和理由：一、原审法院依据鉴定机构出具的鲁睿基司鉴字【2020】第071号鉴定意见作为判决认定的数额是认定事实严重错误，适用法律错误，该鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。上述鉴定意见不仅违背了济南港华环通公司与李**涛的合同约定及鉴定依据的基本事实，更是完全违反了法律、司法解释及鉴定规范的规定，该鉴定意见是无效的。（一）鉴定机构适用的计价方法及标准严重违反双方合同、施工任务单约定及法律法规规定。1、双方签订的施工任务单是本次鉴定的计价依据和标准，应当适用。本案中济南港华环通公司与李**涛签订的《济南港华环通燃气工程有限公司2012年度工程劳务承包合同》（以下简称“承包合同”）中第四条第一款虽然规定“工程承包形式及价格约定了对甲方的民用户包干内工程（包干内、包干外分类方法按照济南港华环通公司相关文件规定执行）可任选两种方式任一进行结算”，但该份合同只是年度总合同，并不针对具体的施工项目，未明确约定具体项目的结算方式，且合同中协议条款解释2明确约定“单项工程委托单及施工任务单是本合同不可分割的部分，与本合同具有同等效力”；施工任务单则是济南港华环通公司根据具体的施工项目由双方签订的关于施工范围、项目要求及结算标准的单项合同，双方的结算应当依据施工任务单中确定的结算方式。本次鉴定的八十个项目中，特别是鉴定项目中序号1-19项目均有明确的与项目相对应的任务单，该任务单是由李**涛申请鉴定时提供的，上述任务单中均明确约定李**涛施工的包干内工程执行港华08清单报价结算方式。因此，李**涛的具体施工项目结算方式必须根据任务单中确定港华08清单报价的结算方式为准，而绝不是鉴定机构单方认定采取的第四条1.1按户计价方式。鉴定机构仅依据上述承包合同第四条的约定认为采用两种结算方式中的任一方式均不违反合同约定是严重错误的，典型的断章取义，故意曲解合同内容，违背了双方的施工任务单的约定。2、鉴定机构的鉴定依据、鉴定计价方法严重错误。鉴定人出庭接受质询时当庭明确答复“鉴定事项应当依据任务单中确定的港华08清单报价的结算方式进行鉴定，但根据任务单中的计价方式无法鉴定，因此，只能采用其他方式”；鉴定机构在当庭质询及鉴定报告中均以所谓的部分鉴定材料中无《计算书》等详细资料造成无法计算为由否定采用08清单结算；在答疑书中，又提出“双方在施工过程中怠于管理造成的资料描述不准确，在施工过程中的管理责任缺失，造成必要的资料不齐全、不完善”。上述说法完全是歪曲事实，毫无道理，严重违反法律及鉴定规则。首先，根据李**涛提供的鉴定材料，结合现场勘验，按照施工任务单约定的港华08清单进行鉴定是完全可行的，不存在鉴定机构认为的采用港华08清单无法计算的情况，但鉴定机构严重不负责任，为了减少工作量及其他各种原因，故意歪曲事实及任务单约定选择对济南港华环通公司极为不利的计价方式，两种不同的计价方式差额高达100多万元。其次，作为鉴定机构在三次向人民法院提出补充鉴定材料意见中，只字未提采取港华08清单计价缺乏资料，要求补充。鉴定机构在未征得法院同意且未得到济南港华环通公司及李**涛认可的情况下擅自变更任务单中约定的计价方式是违法、无效的。再次，本案中的施工项目是由李**涛施工完成，其应当持有包括详细的计算书在内的全部施工、竣工资料，根据合同第九条第12项的约定，原告负有编制竣工资料的义务；同时，鉴定申请及鉴定材料也是由李**涛提供的，因此，即使出现鉴定机构所说的资料不齐全、不准确、不完善，其责任应由李**涛承担，不能将该责任推卸给济南港华环通公司，应当由李**涛承担举证不能的法律后果。最后，在李**涛举证不能的情况下，鉴定机构只能出具因资料不齐全无法鉴定的鉴定意见，而不能背离法律规定及合同约定，以资料不全而擅自变更采取合同约定之外的其他计价方式，出具一份违法的无效的鉴定意见。（二）鉴定依据及程序违法。鉴定机构在济南港华环通公司对于部分鉴定材料的真实性不予认可，更未组织进行现场勘验的情况下，完全依据李**涛提供的资料及其单方的计算结果，闭门造车出具了一份违法的鉴定意见。（三）退一万步讲，即使是按照鉴定意见及答疑书中所述按照合同第四条1.1约定的“780元/户，如安装远程表、壁挂炉等另行计费”固定单价的计价方法，用780元乘以户数就可以计算出价款。而鉴定报告中计价却采用1085元/户，又添加了签证、清单及定额计价，得出了离谱的价款。因此，该种计算完全错误，也完全背离鉴定机构擅自采用的固定单价的计价方法。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；《司法鉴定程序通则》第二十九条规定：“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（一）发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的”，第十五条规定：“（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，国家住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.3.1委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定。一审法院在鉴定机构违法鉴定的情况下，仍采信该鉴定意见，明显的违反了上述法律法规的规定，适用法律明显错误。综上，鉴定机构的鉴定意见不仅完全违背合同及施工任务单的约定，更是违反了上述法律法规及鉴定规范的规定，该鉴定意见是非法的、无效的，应不予采信，该鉴定报告不应作为认定案件事实的依据。一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院对于案涉施工项目中部分不需要鉴定的事项及扣除管理费的认定严重错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案李**涛申请鉴定的八十个项目中，序号4、10、26、76项目因任务单中双方明确约定了固定总价款，因此，不应对上述项目进行鉴定，按照任务单中确定的价款直接认定就可以。具体如下：序号4丰奥嘉园施工项目，任务单明确约定工程总造价828582.39元，而鉴定报告却认定980986.56元，超算了152404.17元。序号10殷陈小区施工项目，任务单明确约定工程总价款81375元，而鉴定报告认定的为84375元，超算了3000元。序号26二环东路807号施工项目，施工任务单约定工程总价款14615元。鉴定报告认定为29077.09元，超算了14462.09元。序号76名士豪庭二区二期项目，六张施工任务单约定总价款共计236952元。分别为：108*30=3240元、10908元、108*578=62424、59616元、33696元、12420元、54648元。鉴定报告认定为264984元，超算了28032元。因此，一审法院对上述施工项目进行鉴定并且采信鉴定意见的数额明显违背客观事实及法律规定，应依法予以撤销。2、一审法院未能扣除施工项目管理费。李**涛提供的鉴定材料及济南港华环通公司提供的包含李**涛在内授权人员签字认可的《环通公司工程款付款流程》，证实济南港华环通公司与所有的施工队均明确约定：民用户工程执行定额结算工程扣除12%管理费，执行13清单结算工程，扣除12%管理费；工商、外线工程执行定额结算的扣除12%管理费，执行13清单结算工程，扣除12%管理费；同时，根据双方的承包合同第四条第二款约定，包干外工程结算执行《济南港华环通燃气工程有限公司与施工队工程结算办法》（济港环2011年11号文），其中《济南港华环通燃气工程有限公司与施工队工程结算办法》（济港环2011年11号文）约定，旧改工程、工程外线、外协工程人机费按照12：88比例扣除，即扣除管理费12%。上述证据充分证实无论包干内外工程，除按照港华08清单计价结算的不扣除12%管理费外，其余项目均应扣除12%管理费。因此，对于鉴定机构鉴定的序号为20-40、69-80项目管理费253582.84元应当在工程鉴定总价款中予以扣除。一审法院未进行扣除，违反了双方约定。三、一审法院认定支付利息违背事实，严重错误。一审法院判决自工程验收合格之日至实际支付之日期间的利息支付缺乏事实依据，严重错误。由于李**涛自工程项目竣工后直至今日仍未向济南港华环通公司提供合同约定的竣工资料，无法确定工程量，导致双方对工程价款数额产生较大争议，无法结算，但大部分项目济南港华环通公司已经分批次支付了达到工程预算百分之八十以上的款项。因此，未能结算过错不在于济南港华环通公司，无论济南港华环通公司应当支付多少款项均不应存在支付利息的问题。四、一审法院关于实际支付的款项及材料款认定数额错误。由于案涉施工工程数量繁多零散，材料及付款时间跨度较大，导致济南港华环通公司的工作人员对于本次鉴定的80个项目的甲供材料款项及已付李**涛款项数额出现误差，经济南港华环通公司再次核算，已付李**涛款项实际应为2081620.95元，比之前双方核算的数额2073759.95元，少算了7861元；济南港华环通公司的甲供材实际应为460.37万元，比之前核算的数额440.25万元，少算了20.12万元。上述事实有济南港华环通公司实际付款凭证及李**涛施工队领取材料凭证予以证实。一审法院认定的数额与事实不符，应根据付款凭证及领取材料的凭证予以客观认定。五、一审判决不仅未能陈述证据采信及判决理由，而且错误漏洞百出。1、一审法院适用公司法第六十三条进行判决。公司法第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，与本案无任何关系，明显适用法律错误。2、一审补充裁定中认定的鉴定费7万元，对于该费用的证据未经出示、质证却直接判令由济南港华环通公司承担，严重违反法定程序。六、李**涛主张申请的鉴定事项内容不全面、故意遗漏施工项目。李**涛实际在济南港华环通公司处承接施工了137个项目，而本次仅仅鉴定了其中的80个项目，且鉴定的该80个项目中，存有双方已经实际结算付款完毕的项目。而对于剩余的57个项目尚有11个项目未能一起结算鉴定，因李**涛多领取的甲供材扣款数额远远大于其劳务费，如果主张该劳务费，最终经过扣除材料款后李**涛还应当支付济南港华环通公司费用，故李**涛放弃了部分项目的劳务费款项。因此，济南港华环通公司认为应当将全部的137项工程的统一核算计价后再予确定支付劳务费，否则，对济南港华环通公司明显不公平，也浪费司法资源。综上所述，一审法院直接根据违法无效的鉴定意见判决认定数额严重错误，适用法律明显不当，鉴定意见违反了双方承包合同及施工任务单约定，违背了法律法规及鉴定规则，应依法不予采信。请求二审法院依法查明案件事实，判决驳回李**涛的诉讼请求或者依法裁定发回重审，重新委托鉴定。

李**涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决结果公平公正。济南港华环通公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院依据鲁睿基司鉴定2020第071号《鉴定意见书》，作出判决，有事实及法律依据，完全合情合理合法。1、该《鉴定意见书》经过李**涛和济南港华环通公司质证，并且司法鉴定人员应济南港华环通公司的申请，多次到庭答复。李**涛和济南港华环通公司核对签字的《李**涛承接环通工程结算汇总表》与司法鉴定内容一致。2、济南港华环通公司主张的按08清单报价鉴定出鉴定意见书，没有事实及法律依据。李**涛和济南港华环通公司双方签订的合同系济南港华环通公司一方提供的格式合同，第四条约定的结算方式为格式条款，因08清单约定的结算不明确（08清单的具体内容并没有作为附件附在合同后面，也没有告知李**涛，根据合同法及相关法律规定，该约定是无效的），也无完整资料进行鉴定，鉴定意见书根据合同中双方明确的约定条款进行鉴定完全正确。3、施工任务单由工程的承包方项目经理部下达，是按施工组织设计和进度计划下达。施工任务单是在施工前给施工方下达的施工范围、施工名称和施工时间，并不能想当然成为合同的一部分，不具有法律效力。4、在2011年到2012年6月合同中也只确定了包干价。在施工合同“通用条款”中对其效力已经予以认可。2004年财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，和建设工程司法解释第二十二条按固定价款结算中明确指出“如果合同中约定按照固定价结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款”。5、假设08清单的约定有效，在2013年以后的工程项目结算时，应以13清单结算为准，港华环通公司2013年下发了13清单，已经取代了以前的08清单。6、李**涛在2011年、2012年、2013年等已经结算支付的项目中，济南港华环通公司和李**涛均没有按照08清单结算。二、济南港华环通公司主张扣除（序号41--序号68包干外工程项目）高达12%的管理费用，无事实及法律依据。李**涛是包清工，诉求的是劳务费，对劳务费扣取高达12%的管理费，无事实及法律依据。在2012年合同中并没有提及扣取管理费的约定。国家财政【2016】504号《基本建设项目建设成本管理规定》中明确规定建筑安装工程管理费的费率。济南港华环通公司扣取工程管理费不合理、不合法。济南港华环通公司主张扣去12%管理费的依据是内部文件《济南港华环通燃气工程有限公司与施工队结算办法》（济港环2011年11号文），该文件内容不但违法，也对李**涛没有约束力。三、一审法院判决支付利息，有事实及法律依据。李**涛所承接的燃气工程已全部交付使用，在城镇天燃气规范中规定验收通气必须有竣工图纸和竣工资料，技术人员在验收通气时已上交给环通公司，燃气有严格的规定，没有这些根本无法验收通气。四、一审法院认定的支付款项及材料款数额正确。支付款项已经由双方对账后签字认可，料款数额（甲方的供材），李**涛在该项领取单上均有签字，根据李**涛的签字供材完全正确。我方与济南港华环通公司已经对材料金额与领取金额核对无误，双方已在核对表上签字认可并达成一致，在2020年6月2日一审法院质证笔录中双方也已经质证确认承诺。五、济南港华环通公司无证据证明李**涛超领供材，另济南港华环通公司可另行主张权利。六、济南港华环通公司为了非法利益，让一审法院支持扣去12%的管理费，伪造、变造了《环通公司工程款付款流程》。上面居然伪造李**涛的签字，画蛇添足，把“李**涛”的名字写为“李**”，从签字时间痕迹看，很明显是后来伪造的。请求二审法院对此予以查明，追究济南港华环通公司及相关人员的责任。

李**涛向一审法院起诉请求：1.判令济南港华环通公司支付的劳务费2827677.374元；2.判令济南港华环通公司支付给李**涛利息损失，以2827677.374元为基数，按中国人民银行同期同类贷款的利率标准计算，从工程验收合格之日起，至本案生效判决之日止。

一审法院认定事实：2012年3月1日，被告济南港华环通公司（甲方）与李**涛（乙方）签订《济南港华环通燃气工程有限公司2012年度工程劳务承包合同》，合同约定了就详见单项工程委托单及施工任务单由李**涛劳力工程施工承包；合同还约定了付款方式、工程结算、违约责任等内容；涉案工程现已投入使用。涉案工程竣工、投入使用后，李**涛联系济南港华环通公司就剩余工程款进行协商、审计结算，但双方未达成一致意见；后李**涛申请法院对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，双方选定山东睿工项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定。山东睿工项目管理有限公司出具鲁睿基司鉴字[2020]第071号鉴定意见，鉴定意见为涉案工程结算总价为9006985.25元，李**涛领取的甲供材使用的材料费为4402501.35元，李**涛自认被告济南港华环通公司已经支付涉案工程款2073759.95元，李**涛已完工工程剩余应得劳务费为2530723.95元。

一审法院认为，李**涛与济南港华环通公司签订《济南港华环通燃气工程有限公司2012年度工程劳务承包合同》，济南港华环通公司将涉案工程工程承包给李**涛，现涉案工程已经施工完毕且已投入使用，李**涛主张济南港华环通公司支付工程款合理有据，一审法院予以支持。关于工程款数额，李**涛申请法院对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，现李**涛根据山东睿工项目管理有限公司出具的鲁睿基司鉴字[2020]第071号鉴定意见向济南港华环通公司主张涉案工程劳务费为2827677.374元，其中针对李**涛提出的序号为15、16、59的三个工程合计296953.424元已经包含在鉴定结论中，因此对于这三个工程的296953.424元，一审法院不予支持。李**涛自认济南港华环通公司已经支付工程2073759.95元，对该主张一审法院予以确认，故济南港华环通公司应支付李**涛工程劳务费为2530723.95元。关于工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此，对于李**涛主张自工程验收合格之日起至本案生效判决之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，对起算时间一审法院予以认可，对计算标准一审法院依法予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济南港华环通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李**涛支付劳务费2530723.95元；二、被告济南港华环通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李**涛支付逾期付款利息（以2530723.95元为基数，自工程验收合格之日起至本案生效判决之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告李**涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29421元，鉴定费7万元，由被告济南港华环通市政工程有限公司负担。

本院认为，李**涛与济南港华环通公司签订《济南港华环通燃气工程有限公司2012年度工程劳务承包合同》，济南港华环通公司将涉案工程劳务承包给李**涛施工，现涉案工程已施工完毕且投入使用，李**涛主张济南港华环通公司支付工程款具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。经李**涛申请，一审法院依法委托山东睿工项目管理有限公司对李**涛已完工工程应得劳务费进行鉴定，现济南港华环通公司提起上诉是因涉案工程项目鉴定意见的计价方法及标准、管理费用的扣除、甲供材数额等问题仍存有异议。经审查，济南港华环通公司主张包干内工程应按照港华08清单报价结算，但双方合同约定了两种结算方式，无论采取哪种方式计算均不违反合同约定，鉴定机构根据合同中双方明确约定的结算条款进行鉴定并无不当。济南港华环通公司主张鉴定机构鉴定的序号为20-40、69-80项目管理费253582.84元应在工程总价款中予以扣除，但根据合同约定，包干外工程及对外承揽工程扣除管理费，20-40、69-80项目为包干内工程，扣除管理费缺乏合同依据。关于甲供材的数额，双方已在鉴定阶段核对完毕且达成一致意见，济南港华环通公司在二审中对数额提出异议理由不能成立。双方在一审中共同选定专业鉴定机构对李**涛已完工工程应得劳务费进行鉴定，程序合法，鉴定人员亦出庭接受质询，一审法院将该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当，济南港华环通公司在二审中要求重新鉴定于法无据，本院不予支持。 关于利息计算问题，双方对涉案工程已施工完毕且交付使用均无异议。济南港华环通公司主张李**涛自工程竣工后至今仍未向其提供合同约定的竣工资料，双方对工程价款数额争议较大，未能结算不是济南港华环通公司的过错，大部分项目已分批次支付达到工程预算百分之八十以上的款项，不存在支付利息的问题。如前所述，济南港华环通公司尚欠付劳务费，李**涛要求支付欠款利息于法有据，工程资料的移交与欠款利息的支付两者不具有对等关系，济南港华环通公司以未移交工程竣工资料作为拒绝支付欠款利息的抗辩理由不能成立。 关于鉴定费的承担问题，双方均认可鉴定费发票未经各方质证，但该笔费用已实际发生，因济南港华环通公司尚欠付工程款，李**涛因此而支出的鉴定费用属于其实现债权的必要费用，即使一审法院程序存在瑕疵，但该笔费用应由济南港华环通公司负担，一审法院对此认定并无不当。 综上所述，济南港华环通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南港华环通公司在二审中提交以下证据：港通工程结算书打印件两套，针对鉴定报告中项目序号1和项目序号6我方自行制作的工程结算书，欲证明适用施工任务单约定的计价方法可以计算出工程款项，不存在鉴定机构所说的资料缺失，无法采用任务单中约定的计价方法计算数额的意见，同时也证实鉴定机构的鉴定价格明显偏高，差额高达30%。李**涛质证称，该证据一审时没有提交，不能作为新证据使用，根据法律规定没有证明效力，两份材料均系济南港华环通公司单方打印制作，对真实性有异议，没有证明效力，一审中鉴定人员两次出庭答疑、答复，对这一问题已经释明清楚，根据一审提交的大量证据材料济南港华环通公司的证明目的不能成立。 以上事实由济南港华环通公司在二审中提供的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29421元，由上诉人济南港华环通市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　闫振华 审 判 员　亓雪飞 审 判 员　尹逊航

法官助理　姜　晓 书 记 员　张　慧