中泛建设集团有限公司与向文含劳动争议二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋09民终50号

上诉人（原审被告）向文含，男，1994年10月22日生，汉族，四川省遂宁市安居区人，住本村。

委托代理人向志辉，男，1970年9月5日生，汉族，四川省遂宁市安居区人，系上诉人之父，住本村。

委托代理人宿青云，山西卓阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中泛建设集团有限公司。

住所地：厦门市思明区厦禾路268号302室G3单元。

法定代表人余辉，职务，董事长。

委托代理人栗培国，男，1964年10月17日生，汉族，公司职工。

委托代理人孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。

上诉人向文含与被上诉人中泛建设集团有限公司（以下简称中泛公司）因劳动争议纠纷一案，不服忻府区人民法院（2015)忻民初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人向文含的委托代理人向志辉、宿青云，被上诉人中泛建设集团有限公司的委托代理人栗培国、孙彦鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年4月29日，发包人山西中汇房地产开发有限公司与中泛公司签订了建设工程施工合同，将其承建的忻州市泛华集团城市广场项目发包给了中泛公司。中泛公司于同年与申承炳签订了劳务分包合同，将忻州市泛华集团城市广场的部分项目分包给了申承炳。向文含于2014年3月跟随同村老乡杨勤来到忻州市泛华广场工程工地务工，岗位是钢筋工。杨勤系申承炳工队的钢筋班组长，受申承炳的领导和管理。

2014年3月19日下午4点左右，向文含在忻州市泛××集团城市广场××楼工地上做基础时，由于刮大风从架子上摔下受伤，当天，申承炳劳务队将其送往山西医科大学第二医院进行抢救治疗，手术后恢复良好，但在清明前后，由于医院的失职致病人病情急转直下，出现严重感染，从此长期处于昏迷状态，经申承炳劳务队律师与医院医务处就该医疗事故交涉，医院垫付了部分医疗费。后于2014年10月向文含到忻州市信访局信访，经信访局协商由劳务队垫付10万元后续手术治疗费，待人民法院依法判决后劳务队再行承担和支付其他各项费用，故2014年10月31日，甲方申承炳劳务队与乙方（雇员、患者）向文含签订垫付医疗费协议书,该协议分别由甲方杨勤，乙方向志辉签字确认。

2015年，向文含向忻州市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认向文含与山西中汇房地产开发有限公司、中泛公司存在劳动关系。忻州市劳动仲裁委员会于2015年8月20日作出市劳仲裁字[2015]56号裁决书，认定向文含与中泛公司存在事实上的劳动关系。中泛公司认为裁决书认定结论依据事实错误，证据不足，适用法律错误，故2015年9月25日，中泛公司诉至原审法院，要求确认中泛公司与向文含之间不存在事实上的劳动关系。

原审另查明，申承炳与中泛公司在2014年3月即进入忻州市泛华集团城市广场项目的施工。申承炳不具备劳动用工主体资格。

庭审前中泛公司提出追加申承炳、杨勤为本案第三人参加诉讼，庭审中中泛公司又撤销该申请。此为本案事实。

原审法院认为：中泛公司将其从山西中汇房地产开发有限公司承包的忻州市泛华集团城市广场项目工程部分分包给了申承炳，中泛公司与申承炳形成劳务分包合同关系。向文含出事故以前在工地上做工，受班长杨勤的领导管理。受伤后由申承炳负担部分医疗费用。患者向文含并未与中泛公司签订劳动合同，也不受中泛公司公司的考勤、劳动纪律规章制度的约束，工资也不是由中泛公司发放。故向文含与中泛公司并无事实上的劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，据此，原审法院认为该条款所述的用工主体责任和构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不是指双方形成劳动法律关系。同时结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。据此中泛公司应承担相应的连带赔偿责任，而不是与向文含构成劳动法律关系。又依据最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故对中泛公司要求确认中泛公司与向文含之间不存在事实劳动关系的诉讼请求法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条之规定，原审法院于2015年12月19日判决为：原告中泛建设集团有限公司与被告向文含之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由向文含负担。

向文含不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。上诉理由是，上诉人虽系申承炳招用，但申承炳作为劳务分包人并无合法的用工主体资格，已无法定的工程承包资质。因此，申承炳招用、管理的行为应视为发包方，即被上诉人的招工、管理行为，应由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体资格。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。而一审判决认为“用工主体责任和构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不是指双方形成劳动法律关系”显系对上述规定的错误理解。鉴于此，上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。

经审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，双方当事人对一审查明的事实均无异议。原审法院根据查明的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条之规定所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定原审判决的适当性。故原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元由上诉人向文含负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙建新

审判员　　梁晓峰

审判员　　田青苗

二〇一六年三月四日

书记员　　孙　蕾