***与曲**、莱州市威兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民事判决书

（2013）龙民初字第23号

原告：余建兵，男，1973年9月18日出生，汉族，农民。

委托代理人：章传学，男，1974年11月11日出生，汉族，农民。

委托代理人：**，山东崇真律师事务所律师。

被告：***，男，1967年10月10日出生，汉族，农民。

被告：莱州市威兴建设有限公司。

法定代表人：***，任总经理。

委托代理人：曲**，男，1967年10月10日出生，汉族，农民。

原告余建兵与被告曲**、被告莱州市威兴建设有限公司（下称威兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余建兵的委托代理人章传学、**，被告暨被告威兴公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告余建兵诉称，2012年5月15日，原告与被告曲**签订了建设工程施工合同一份，由原告承包建设（包工包料）龙口市南山佛光托斯卡纳19#地块1#、2#、3#四合院的主体工程。后原告按照合同约定完成了工程内容，且在合同外另行完成了一部分工程。期间被告陆续支付过一部分工程款，完工后经核算被告尚欠一部分工程款未支付，原告多次向被告协商索要未果，经原告了解得知被告***系借用被告威兴公司资质承揽工程，故威兴公司应对欠付的工程款承担连带付款责任，故原告具状诉至法院，请求依法判令：1、被告给付工程款340225元，并由二被告承担连带付款责任。2、被告承担诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求为568619.60元。计算方式为：主体工程量1290.294平方米＊1900元／平米=2451558.60元；原、被告一致认可的增加部分1-3号院灰土变更为C20混凝土差价19600元（35000元-15400元）、3号院基础加深37365元；鉴定费10000元，以上合计2518523.60元。扣除原、被告认可被告已给付的1940907元、屋面厚度减少工程款数额9000元，余额为568619.60元。

被告曲**、威兴公司辩称，1、对原告主张的工程量不认可，实际面积为1067平方米，单价1900元／平方米认可。2、合同外增加的工程量应付的工程款为56965元（合同原约定是灰土改为混凝土35000元-15400元＋3号院基础加深37365元）。3、按照合同约定原告未完成的工作量应从工程价款中予以扣除共计119985元（屋面厚度减少9000元、人工费、脚手架等33000元、檐椽40000元、地面垫层37985元）。4、为原告垫付的费用也应从工程款中扣除包括水电费、混凝土费用8600元；租赁钢管卡子丢失后赔偿金额为13675元、送还钢管费用8960元；丢失被告提供的电缆两根2000元；采购材料的人工费、交通费125000元，以上共计158235元。5、工程未验收应扣除的总造价的5%计104983元。6、被告方实际付给原告1940907元。

经审理查明，被告曲**系从事古建筑工程施工的自然人，未取得建筑企业施工资质，挂靠具备房屋建筑工程贰级资质的被告威兴公司对外承揽工程。被告曲**以被告威兴公司的名义自发包方天元公司处承揽龙口市南山佛光托斯卡纳19#地块1#、2#、3#四合院的建设工程后，于2012年5月15日与原告余建兵签订建设工程施工合同书，将该工程的主体工程（甩项部分除外）分包给原告。合同书第三条承包范围和方式约定，1、承包范围：主体工程（从基础开始至屋面板完成）；不含±0.00以上砖砌体、瓦、保温防水、水电、基础开挖、回填土、石材、门窗、油漆彩画、装饰等。2、承包方式：包工包料。合同第四条工程总造价约定，人民币约贰佰贰拾捌万伍仟柒佰元，按图纸面积1900元／平方米，不含税费结算，实做实算。合同第八条工程款支付方式约定，以单体进度结算。1、第一次付款：工人、设备进场，搭建临时设施完成，开始正常施工支付材料和生活费款工程总造价的10%。2、第二次付款：基础完成±0.00至时付到工程总造价的40%。3、第三次付款：柱梁完工时付到工程总造价的70%。4、第四次付款：屋面封顶再付到工程总造价的90%。5、工程竣工验收后付至工程总造价的95%，余款5%作***，在一年内无质量问题一次付清。合同签订后，原告即组织施工合同中约定的部分主体工程，2013年1月原告撤离施工工地，由被告曲**接手继续施工主体工程的甩项部分及其他分部工程。被告曲**共支付给原告工程款1940907元。庭审中，因双方对原告实际施工工程的建筑面积计算不一致，经原告申请，本院委托烟台东方工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，2013年9月11日烟台东方工程造价咨询有限公司出具***（2013）Q024号鉴定报告。该报告鉴定确认涉案工程的建筑面积合计1290.29平方米。鉴定费10000元由原告交纳。2013年9月29日烟台东方工程造价咨询有限公司出具证明：“兹证明我单位出具的***（2013）Q024号工程量鉴定报告中的第一页‘以上结果经甲、乙双方技术人员共同确认后，如若无误，请签收’这句话的表述是针对甲方委托做鉴定时的格式化表述，出具本报告时套用了格式化表述。在上述本报告中我单位是作为第三方机构接受龙口市人民法院委托做出的鉴定，我们负责交付给龙口市人民法院，甲、乙方双方是否签收不影响我方出具报告的效力。”二被告对该报告鉴定的工程量不予认可，主张应按发包方认可的工程量为准。原、被告双方均认可原告增加的工程量及相应价款为：1-3号院由灰土变更为C20混凝土，两者之间的差价为19600元（C20混凝土35000元-灰土15400元）、3号院基础加深工程价款为37365元，两者共计56965元。原、被告双方均认可原告施工的屋面厚度减少2公分，由此造成的材料费、人工费、脚手架等费用共计42000元，应从工程款中予以扣除。庭审中被告曲**主张原告未施工的檐椽安装40000元、地面垫层37985元亦应从工程款中扣除。原告不予认可，主张檐椽和地面垫层属于装饰部分，不属于合同中约定的由原告施工的主体工程部分。另被告曲**主张为原告垫付了水电费、混凝土费用8600元、原告租赁的钢管卡子原告丢失被告为其垫付的赔偿款13675元、为原告送还钢管费用8960元、原告丢失了被告提供的价值2000元的2根电缆、被告为原告采购材料的人工费、交通费125000元、被告交纳的相关施工材料的检验、实验费用45000元，以上费用均应从原告的工程款中扣除。原告对上述费用不予认可。原告增加的诉讼请求，已补交了增加部分的诉讼费用。

以上事实有原、被告陈述，原告提交的建设工程施工合同书、图纸会审记录、烟台东方工程造价咨询有限公司出具的***（2013）Q024号鉴定报告及证明等证据在卷佐证。

本院认为，本案的焦点问题有二：一是原告实际施工的涉诉工程的建筑面积。二是合同中约定的应属于原告施工的工程项目是否包括檐椽安装和地面垫层。

一、原告实际施工的涉诉工程的建筑面积。

原、被告在合同中约定工程量实做实算，因双方对涉诉工程的建筑面积存在分歧，经原告申请，本院委托烟台东方工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了鉴定，二被告对鉴定报告不予认可，但未提出确实充分的异议理由。该鉴定报告鉴定程序合法，形式要件、实质要件符合法律规定，可作为定案依据。应按该报告鉴定的工程建筑面积1290.29平方米计算原告实际施工的建筑面积。

二、合同中约定的应属于原告施工的工程项目是否包括檐椽安装和地面垫层。

被告主张属于原告施工部分应包括檐椽和地面垫层；原告主张檐椽安装和地面垫层属于装饰部分，不属于应由其施工的主体工程。双方在施工合同中约定原告只施工主体部分的工程（不包括甩项部分）。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准”。参照本条规定，如果合同内容约定的事实不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，有国家标准、行业标准的，按国家标准或行业标准处理；没有国家标准、行业标准的，才能适用通常标准和符合合同目的的标准。该案中，双方当事人对工程分项的约定主张不一致，即应按建筑行业相关的国家标准、行业标准执行。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）附录B建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分表中，主体结构的分项工程并不包括檐椽安装和地面垫层，故被告的主张不符合国家标准的划分，本院不予支持。

综上，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条第一款、第二款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定建设工程施工合同无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的属于违法分包。本案中不具备建设工程施工资质的被告曲**挂靠被告威兴公司，借用该公司的名义承揽工程后，又将部分主体工程分包给不具备建设工程施工资质的原告余建兵，故原、被告签订的建设工程施工合同书，违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽然原、被告之间的施工合同无效，但被告曲**已接手原告的施工工程，并就工程的甩项部分继续施工，即视为被告曲**已实际接收涉诉工程，故原告主张按合同约定的固定单价计算工程总价款，于法有据，本院予以支持。合同约定单价为1900元／平方米，原告施工工程的建筑面积为1290.29平方米，工程总价款应为2451551元。另双方均认可原告增加的工程量相应价款为56965元，原告减少的工程量相应价款为42000元，系当事人的意思自治。被告曲**主张原告未施工的檐椽安装工程款40000元、地面垫层工程款37985元应从工程款中扣除，因该部分不属于原告应施工工程的范围，故被告的主张与事实不符，本院不予支持。被告曲**另主张为原告垫付水电费、混凝土费用8600元、为原告垫付租赁的钢管卡子丢失的赔偿款13675元、为原告送还钢管费用8960元、原告丢失被告提供的2根电缆价值2000元、被告为原告采购材料的人工费、交通费125000元、被告交纳的相关施工材料的检验、实验费用45000元，以上款项均应由工程款中扣除。因上述主张被告曲**均未提供相关证据证明，且原告不予认可，故本院不予支持。被告曲**主张工程未验收应扣除工程总造价的5%计104983元的***，因双方签订的施工合同无效，故合同中关于***的约定条款亦无效，被告的主张本院不予支持。综上，原告施工工程的总工程款为2508516元（2451551元＋增加部分56965元），兑除被告已支付的1940907元、原告减少的工程量相应价款42000元，余额为525609元。被告曲**与被告威兴公司系挂靠关系，故被告威兴公司对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）附录B之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后10日内给付原告余建兵工程欠款525609元。

二、被告莱州市威兴建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

三、驳回原告余建兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9486元，由被告曲**承担8768元，原告余建兵承担718元。鉴定费10000元，由被告曲**承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判长李杰

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一四年一月十日

书记员***