金能国与山东巨龙建工集团公司、临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）临民一终字第333号

上诉人（原审被告）山东巨龙建工集团公司。

法定代表人王学全，董事长。

委托代理人朱敬生，山东舜翔律师事务所律师。

委托代理人张泮赫，山东宇明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）金能国，男，1959年4月3日出生，汉族，个体经营户。

委托代理人李世俭，山东泽鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司。

法定代表人王效明，总经理。

委托代理人白汝亮，山东正之源律师事务所律师。

原审被告临朐县巨龙房地产开发公司。

法定代表人王学全，董事长。

委托代理人孟现军，该公司职工。

上诉人山东巨龙建工集团公司（以下简称巨龙集团公司）因劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第3267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，“新天地·湖畔龙城”工程建设单位系被告临朐县巨龙房地产开发公司（以下简称巨龙房地产公司），施工单位为被告巨龙集团公司。2011年1月7日，被告巨龙集团公司与临沂市宗庆建筑工程劳务分包有限公司（以上简称宗庆公司）签订建筑安装工程施工承包合同一份，约定被告巨龙集团公司将临朐县湖畔龙城9#、10#楼工程的施工承包给宗庆公司，合同约定承包范围分为建筑工程和安装工程，建筑工程包括涉及图纸规定的全部分项工程及化粪池的施工，安装工程包括图纸及拆迁安置指挥部规定的全部水电暖消防安装。合同还对承包办法、开、竣工验收时间、工程质量等级、施工现场、合同价款、费用支付、签证、竣工验收、工程保修、违约责任等进行了约定。同日，双方还签订了湖畔龙城9#10#楼施工合同附件一份，第二条施工范围包括“…5、主体工程的施工。…8、水电暖消防全部工程…”。承包合同及附件均加盖了双方公章，并有负责人签字确认。施工过程中，被告巨龙房地产公司后将涉案工程的消防安装工程承包给了案外人江苏钟星消防工程有限公司潍坊分公司，被告宗庆公司未对该部分消防工程进行施工。2011年3月12日，原告金能国与宗庆公司签订木工班组施工协议书一份，约定宗庆公司将其承包的湖畔龙城9#、10#楼住宅楼工程的施工图内的基础、主体、工程的全部劳务工作包括二次结构，分包给原告金能国，协议还对承包方式及范围、合同工期及阶段性工作、驻工地代表、工程质量标准及验收、安全和文明施工目标及要求、施工机具、劳务费支付、违约责任、不可抗力、未尽事宜等进行了详细约定。该协议加盖了宗庆公司公章，并有其法定代表人王效明及原告签字确认。

2011年7月8日，经临沂市工商行政管理局兰山分局核准，临沂市宗庆建筑工程劳务分包有限公司变更为临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司（以下简称城源公司）。

2013年4月8日，被告城源公司给原告出具了结算证明一份，证明原告自被告城源公司处分包了涉案工程的木工工程，总价款为3653793元（93687平方米×39元），已经支付3188538元，余款465255元未付。

2014年4月18日，经被告巨龙集团公司与宗庆公司签订工程结算单一份，载明由宗庆公司施工的临朐县新天地小区9#、10#楼工程总额13140853元，应付款12779448元，已付款12834000.4元。该结算单加盖了双方公章，并有负责人签字确认。

另查明，涉案工程已于2013年6月20日竣工验收完毕。

还查明，宗庆公司的主项资质等级为抹灰作业分包。

原审法院认为，被告城源公司拖欠原告金能国临朐县湖畔龙城9#、10#住宅楼劳务费465255元，由被告城源公司出具的加盖公司公章的结算证明予以证实，法院予以确认。故原告金能国要求被告城源公司支付欠款465255元，并要求被告支付自2013年4月9日起至判决生效之日按银行基准贷款利率的利息的主张，法院予以支持。

关于被告巨龙集团公司应否承担责任的问题。因被告巨龙集团公司与宗庆公司签订的施工承包合同及合同附件明确约定，包括“…5、主体工程的施工”，且原告与宗庆公司签订的施工协议中，也明确约定宗庆公司将其承包的湖畔龙城9#、10#楼住宅楼工程的施工图内的基础、主体、工程的全部劳务工作包括二次结构分包给原告，而宗庆公司仅有抹灰劳务分包资质，不具有房屋建筑工程资质，被告巨龙集团公司在签订合同时未仔细审查宗庆公司的资质就与其签订承包合同，依法应对宗庆公司上述债务承担连带清偿责任。

关于被告巨龙房地产公司应否承担责任的问题。因其将开发的涉案工程承包给被告巨龙集团公司，而巨龙集团公司具有工程承包的相关资质，被告巨龙房地产公司对其工程承包人的选任无责任，但其未举证证实其与被告巨龙房地产公司已结清涉案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故被告巨龙房地产公司应在欠付工程款范围内承担责任。由于宗庆公司已变更为城源公司，其权利义务应由被告城源公司承受。判决：一、被告临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告金能国劳务费465255元及利息（自2013年4月9日起按同期银行基准贷款利率计算至本判决确定的生效期限届满之日止）。二、被告山东巨龙建工集团公司对被告临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、被告临朐县巨龙房地产开发公司在欠付工程款范围内承担责任。案件受理费8279元，由三被告负担；管辖权异议费100元，由被告山东巨龙建工集团公司负担。

巨龙公司上诉称，一、一审判决巨龙公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。一审确定案由为“劳务合同纠纷”，巨龙公司不是劳务合同的相对人，巨龙公司没有法定或合同约定的义务支付劳务费。被上诉人在与城源公司签订劳务合同时，同样负有注意义务，应责任自负，不应由他人连带。二、一审判决适用法律错误。本案争议的“劳务合同纠纷”是建筑行业的“劳务合同”，属特殊行业。建筑法规允许在建设工程施工中进行劳务分包。按照普通法和特别法的适用法则，本案应当适用特别法《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。三、一审判决巨龙公司连带责任超出诉讼请求。“垫付责任”和“连带责任”只有两字之差，但是承担的实体责任天壤之别。一审判决明显违背《民诉法》第二百条第（十一）款的规定，判决超出诉请范围。四、合同纠纷判决相对人以外的第三人承担连带清偿责任有悖于基本法则。两被上诉人金能国、城源公司，是劳务合同的相对人；巨龙公司和城源公司是建设工程分包合同的相对人。在合同的实际履行过程中巨龙公司仅对城源公司进行监督、履行付款义务。至于城源公司再分包的金能国等，巨龙公司不认识、不知情，巨龙公司只知道在工地上的人员是城源公司的队伍。城源公司怎么和他们结算，怎样支付款项，只有他们双方清楚。五、对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的理解错误。请求二审法院撤销原判，依法驳回金能国对上诉人的诉讼请求。

金能国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

城源公司答辩称：对于我公司与金能国之间的结算事实，予以认可。对于我公司与巨龙公司的结算，我方予以认可。因建工集团公司尚欠我公司劳务款，我公司无力支付给金能国。

巨龙房地产公司答辩称：我公司开发的涉案工程由建工集团公司分包，涉案公司已竣工验收，我公司付款义务也履行完毕。一审法院判决我公司承担垫付责任无依据，请求法庭改判。

除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人巨龙公司尚欠被上诉人城源公司劳务费共计596953元，其中290100元外列入工程保修费中。

上述事实，有当事人陈述、对账单、建设合同、支付单据等证据证实，均已收录在卷。

本院认为，由于宗庆公司已变更为城源公司，其权利义务应由被上诉人城源公司承受。被上诉人城源公司（原宗庆公司）欠被上诉人金能国劳务费465255元，有城源公司出具的结算证明所证实，且双方均无异议，本院予以确认。城源公司在金能国劳务履行完毕后，应按约定给付劳务费。城源公司未在合理期限内履行给付义务，给金能国造成的损失应当承担赔偿责任。上诉人巨龙公司与金能国并无合同关系，一审判决其承担连带责任缺乏事实和法律依据。但巨龙公司欠城源公司劳务费596953元，金能国有权向巨龙公司代位行使求偿权，巨龙公司应在该欠款范围内承担给付义务。上诉人上诉主张部分成立，本院予以支持。巨龙房地产公司对一审判决未上诉，对其涉案事项，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第3267号民事判决第一项、第三项及诉讼费的负担；

二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第3267号民事判决第二项为：上诉人山东巨龙建工集团公司在所欠临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司596953元内承担给付责任。

如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8279元，由上诉人山东巨龙建工集团公司和被上诉人临沂市兰山区城源建筑工程劳务分包有限公司均担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹海波

审判员　　徐占理

审判员　　林传鹏

二〇一五年五月二十七日

书记员　　彭善浩