***、文登市寰发建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1003民初5979号 原告：***，男，1969年11月19日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 委托诉讼代理人：***，山东铭星律师事务所律师。 被告：文登市寰发建筑工程有限公司，住所地威海市文登区******。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。 被告：威海彦博建筑劳务分包有限公司，住所地威海市文登区张家产镇天沐路10-21号。 法定代表人：**业，总经理。 被告：**业，男，1968年3月20日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。 被告：***，男，1967年4月20日出生，汉族，居民，住威海市环翠区。 原告***与被告文登市寰发建筑工程有限公司（以下简称寰发公司）、威海彦博建筑劳务分包有限公司（以下简称彦博公司）、**业、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告***之委托诉讼代理人***，被告寰发公司之委托诉讼代理人***，被告彦博公司的法定代表人**业（本案共同被告）到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，第二次开庭,原告***之委托诉讼代理人***，被告寰发公司之委托诉讼代理人***，被告彦博公司的法定代表人**业（本案共同被告）被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告连带支付原告各项损失674858.27元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月5日寰发公司与**业签订单位工程劳务分包合同一份，合同约定：寰发公司将其承建的南海半岛工地项目劳务承包给**业施工，**业又将其中的木工劳务分包给***，2017年8月9日原告到***的木工队工作。2018年7月27日原告在工作时受伤，原告受伤后被送往山东省文登整骨医院住院治疗，医疗费大部分由被告垫付。2021年6月1日原告的伤情经连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论为原告的伤情构成五级伤残、八级伤残右上肢肌力1级、左上肢肌力4级、双下肢肌力4级，构成五级伤残，同时原告C5椎体、T2、3、4椎体骨折，构成八级伤残，误工期24个月、营养期24个月、护理期24个月，原告因为骨折愈合后需行内规定取出术治疗，需综合医疗费用34000元（三处内固定），骨折内固定取出术，还需形成误工期45日、营养期20日、护理期20日。另2017年10月20日**业作为独资股东成立了彦博公司。鉴于上述，原告认为寰发公司直接将其承建的文登区南海半岛土建工程劳务部分转包给没有施工资质的**业个人，**业又将其中的木工劳务分包给***施工，原告跟随***在木工班组工作时受伤，对于原告因伤造成的损失，各被告均有过错，依法应该承担连带责任。本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求四被告连带赔偿原告672092元。 被告寰发公司辩称，一、原告诉我公司主体不适格，请法庭驳回原告对我公司的诉讼请求；二、原告诉状中**发生的事故属实，但是本案是工程劳务分包合同，我公司将南海半岛工地的部分劳务分包给了被告彦博公司施工，彦博公司又将部分木工工程分包给了被告***进行施工，***雇佣了原告，实际的雇主是***，彦博公司有劳务及建筑资质，所以我公司不应承担连带赔偿责任。 被告彦博公司、**业共同辩称，原告不应该起诉**业个人，涉案工程是彦博公司从寰发公司承包的，不是**业承包的，然后彦博公司将工程分包给了***，彦博公司同意承担相应的责任，**业不应承担相应的责任。 被告***辩称，我口头与**业协商承包涉案工程的木工，至于是彦博公司还是**业从寰发公司处包的活我不清楚，我都是与**业个人进行协商。原告确实是我雇佣的工人，在从事雇佣活动中受伤，同意承担相应的责任。 本院经审理认定事实如下：2018年7月27日，原告因“摔伤全身多处，肿痛、流血伴活动受限2小时”到山东省文登整骨医院入院治疗，共计住院153天，出院诊断为：颈椎多发骨折脱位并截瘫，创伤性休克，右开放性股骨干骨折，左胫腓骨骨折，胸骨柄及多发胸椎骨折，右侧骼骨骨折，L5双侧椎弓崩裂并滑脱，双肺挫伤，多发软组织损伤，额面部皮擦伤，右肾挫伤，右肾结石等。2019年7月16日，原告向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与寰发公司存在劳动关系，***裁委2019年8月30日出具威文劳人仲案字的【2019】第346号仲裁裁决书，认定如下事实：2017年7月5日寰发公司与**业签订单位工程劳务分包合同一份，合同工期：开工日期2017年7月10日，竣工日期2018年12月31日，工程名称：南海半岛大龄青年安置房A1#、2#、B1#、2#、4#、6#，之后***又从**业处承包部分木工工程，2017年8月9日原告到***木工队工作，受***管理，工资在***处领取，2018年7月27日原告在工作时受伤。仲裁委认为原告与寰发公司之间的关系并不符合劳动关系构成要件，裁决驳回原告要求确认与寰发公司存在事实劳动关系的请求。2019年7月12日，原告向威海市文登区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）申请工伤认定，称跟随***到寰发公司承建的南海半岛项目干木工，2018年7月12日在工地B5号楼6楼抽模板时，因用力过猛从6楼摔落到一楼门厅顶上。人社局于2020年3月18日受理，后向威海南海新区住建交通应急局致函，请求对寰发公司是否在涉案工地存在违法转包、分包给予答复，威海南海新区住建交通应急局未予答复。人社局于2020年5月13日作出工伤认定中止通知书，载明原告以寰发公司存在违法分包为由申请工伤认定，但原告和寰发公司提供的证据无法认定是否存在违法分包，且认定是否存在违法分包不属于人社局的职权范围，原告需继续举证。根据《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，对案件进行中止，工伤认定中止的因素消除或申请人提供新的证据后，恢复工伤认定程序。原告不服，向本院提起××诉讼。本院经审理出具（2020）鲁1003行初54号××裁定书，裁定驳回原告的起诉。 本案审理过程中，原告提交人社局出具的书面说明一份，***告于2021年12月6日以书面的形式向人社局提出撤回工伤认定申请书，经人社局研究同意原告撤回工伤认定申请，并给原告出具了书面说明一份，原告现按照民事赔偿要求各被告承担责任，被告均表示无异议，同意按民事赔偿案件进行处理。 同时查明，2017年10月20日被告彦博公司成立，法定代表人为被告**业。 本案审理过程中，原告做如下**：原告平时打零工，2017年8月9日到***的木工队工作，工作内容为搭建架子板与模板，即楼房木工，每天工资为260元，2018年7月27日上午11时左右，在南海半岛项目B5号楼6楼支模板时原告站在六楼楼顶的楼梯间的女儿墙上，想把一块模板从底部抽出来用作支设屋面的梁帮，因用力过猛没控制住自己的身体，直接从六楼后仰摔到1楼门厅的顶部导致原告受伤。被告******告所述属实，因为其包的是木工，一般都不会系安全带，原告当时没有系安全带就掉下去了。被告寰发公司、彦博公司、**业**是以被告彦博公司的名义将木工分包给了***，工作内容属实。 对双方有争议的事实和证据，本院列明如下： 原告主张寰发公司将工程违法分包给**业个人，而非被告彦博公司，除提交仲裁裁定书外，另提交如下证据予以佐证：1、中国农业银行交易明细一宗，拟证实寰发公司将南海半岛工地的劳务发包给**业个人，**业个人直接向***支付工资；2、协议书两份，签署日期均为2019年1月31日，拟证实原告受伤后，寰发公司认可将工程发包给**业个人而非彦博公司，其中一份协议为寰发公司法定代表人**（甲方）与**业、***（均为乙方）签订，内容为“关于南海半岛工地木工工人***受伤一事，双方达成协议如下：公司付给***10万元医疗费（由***代领）；2、***受伤一事未处理完以前公司不再支付任何费用；3、如未按以上规定执行公司停发**业及***在公司施工的所有工程款”，另一份为被告**业（甲方）与被告***（乙方）签订，内容为：1、公司已付给***10万元医药费（由***代领）；2、***受伤一事未处理完以前公司不再支付任何费用；3、如出现***到公司或其他部门上访与**业无关，由***负责***所有一切费用。 经质证，被告寰发公司提出如下质证意见：对交易明细真实性无异议，但证明内容有异议，是**业代表被告彦博公司所为；对两份协议真实性无异议，系三方的真实意思表示，作为当事人对法律不是很了解用词的情况下，所以只签了个人的名字，实际上**业的签名实为彦博公司所为，彦博公司当庭已经认可签字是其履行职务行为。被告**业、彦博公司质证意见同寰发公司。被告***对上述证据表示均无异议。对协议中约定的10万元，被告均**该10万元系***领取的工程款，款项支付给了***，***另**10万元没有给原告，原告亦**没有收到该10万元。 被告彦博公司及**业提交寰发公司与彦博公司签订的工程劳务分包合同一份，拟证实案涉工程寰发公司系发包给被告彦博公司，**业同时**：当时是7月份签订承包合同，是以个人名义签订，但是签完承包合同后寰发公司告诉我以个人名义签合同不行，必须以公司名义签合同，上面有查的，所以我又成立了彦博公司，并后补了承包合同。经质证，原告对该合同三性均不认可，提出异议称：首先，被告彦博公司自己**该份合同是后补的，2019年7月16日原告向文登区劳动仲裁委提出仲裁申请，要求确认原告和寰发公司之间存在劳动关系，在该案中寰发公司为摆脱自己将工程非法分包给**业的责任曾经提交了一份2017年7月5日寰发公司与**业签订的劳务分包协议，协议的内容与该份证据一致，说明寰发公司确实是将劳务分包给了**业，因为当时彦博公司还未成立，即使在彦博公司成立后，寰发公司也并未与彦博公司发生过任何业务往来，其中最主要的就是寰发公司的所有工程款都是支付给**业，并未***公司支付工程款的任何凭据，且向***支付劳务费也全是通过寰发公司或**业的账户支付的，没有任何一笔款项是通过彦博公司支付的，况且如果寰发公司确实将劳务发包给彦博公司，因为寰发公司与彦博公司都是独立法人，他们之间的财务账目应是公对公，彦博公司应给寰发公司出具相应的增值税发票，从目前看，被告均未提交任何能证实被疑与彦博公司有业务关系的凭证，况且在仲裁案件中寰发公司急于摆脱非法分包的责任，如果有寰发公司和彦博公司补签的劳务合同能够证实寰发公司是将业务分包给彦博公司，寰发公司不会不将该份分包合同提供给仲裁，该份合同只能是在仲裁案件结束后寰发公司意识到非法分包的问题才与彦博公司补签的该份合同，因为仲裁案件裁决书是发生在2019年8月30日，该份合同的补签时间为2017年11月5日，即彦博公司成立后的15天，所以该份合同纯粹是被告为了摆脱责任联合一起后补的合同，法庭不应采信。被告寰发公司提出如下质证意见：对真实性无异议，原告的**只是用自己的推理，没有切实的证据来推翻彦博公司与寰发公司签署的工程劳务分包合同，在仲裁开庭时寰发公司是知道有该份证据，但手中是复印件，作为寰发公司代理人深知证据出示应为原件，否则出示复印件对方对此否认也是无效的，另彦博公司仍在本次诉讼中将该份合同向法庭出示说***公司是有正义感，退一步讲，彦博公司不会愿意将所有的债务压在彦博公司的头上，众所周知赔偿是赔偿人民币不是一张纸，彦博公司深知该责任的大小，因此原告上述的意见不能推翻寰发公司与彦博公司之间的真实合同。被告*****对该证据不确定，也不知道是何时签订的。 本案开庭审理前，原告委托连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定，并预交了鉴定费2717.92元。该鉴定所出具赣人医**所【2021】临鉴字的181号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***因意外受伤入院，分别构成五级、八级伤残；2、本次损伤形成误工日24个月，营养期24个月，护理期24个月；3、被鉴定人骨折愈合后需行内固定取出术治疗，需综合医疗费用34000元（三处内固定），其行内固定取出手术可形成误工45日，营养期20日，护理期20日。经质证，被告寰发公司、彦博公司、**业提出异议称对其所有鉴定结论均有异议，伤残等级过高，误工、营养、护理期间过，后续治疗费用应以实际产生费用为准，对后续治疗产生的误工、护理、营养均不予认可。被告***并无异议。被告彦博公司、**业申请对原告的伤残等级、误工期间、护理期间、伤后是否需要营养费及营养期间进行重新鉴定，本院依法启动鉴定程序，委托威海正一司法鉴定所进行鉴定，鉴定费2080元由**业缴纳，该所出具威海正一**所【2021】临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***构成五级伤残、八级伤残；2、被鉴定人***本次外伤，伤后休息（误工）期为24个月，护理期为24个月，营养期为24个月。经质证，双方当事人对该鉴定意见均无异议。 本院认为，双方当事人对原告受雇于被告***，在进行南海半岛土建工程中的木工施工过程中从6楼摔下受伤的事实均无异议，本院对该事实予以确认。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告系完全民事行为能力人，在高空作业时未系安全带，没有采取合理的安全措施，对自身的伤害存在过错，根据双方的过错程度，本院酌定原告自负20%的责任为宜。本案争议焦点为被告寰发公司、彦博公司、**业是否应承担责任及承担责任的方式。 首先，关于涉案工程，被告***明确**其系从**业个人手中承包木工，生效仲裁裁决书亦认定***从**业处承包部分木工工程，被告**业及彦博公司未提供证据证实将工程发包给***的系彦博公司，且2019年1月31日各方签订的两份协议中**业均系以个人名义签订，故应认定系**业个人将案涉工程的木工发包给***。各方当事人均认可被告***承包的为木工，系搭建架子板与模板，《中华人民共和国建筑法》第二条规定,本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，被告***承包的支模板不属于建筑类的基础设施的建造和线路、管道、设备的安装活动,不受该法律的调整及约束，故应认定***与**业之间系承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，本案中，**业将木工发包给没有资质的***，应承担相应的赔偿责任，综合考虑本案实际情况，本院酌定**业对***应承担的赔偿责任承担30%的补充清偿责任。根据原告主张及查明的事实，被告彦博公司及被告寰发公司对事故的发生不存在任何过错,故原告要求被告彦博公司及寰发公司承担赔偿责任理由不当,本院不予支持。 二、原告的具体损失数额，本院认定如下：1、医疗费原告自付8302.52元，被告垫付387477元，共计395779.52元；2、误工费，原告系在工地上从事木工工作，该工作性质并非长期固定收入，原告未提供证据证实原告长期或固定从事建筑行业的工种，故原告主张按260元/日计算误工费本院不予支持，应按城乡结合标准计算误工费为62479元【（43726元+18753元）/年×2年】；3、护理费，原告系由被告***及其妻子护理，故原告主张按城镇居民标准计算本院予以支持，护理费应为87452元（43726元/年×2年），原告主张86400元未超出上述数额，本院予以支持；4、营养费，营养费应根据原告的伤情并结合本地居民支出标准计算,本院认定按山东省城镇居民家庭人均消费的60%计算即32749.2元(27291元/年×2年×60%)；5、住院伙食补助费为15300元（100元/天×153天）；6、伤残赔偿金，原告主张按城镇居民标准计算为542202.4元，双方均无异议，本院予以确认；7、原告自行鉴定伤残鉴定费2717.92元；8、交通费，双方当事人协商认可1000元，本院予以确认；9、精神损害抚慰金，原告因本次事件受伤构成五级伤残和八级伤残，其主张精神损害抚慰金6000元数额合理，本院予以确认；10、复印费77元。上述共计1144705.04元。关于后续治疗费及因后续治疗产生的误工及护理，现尚未实际发生，本案不予处理，原告可于实际发生后另案主张权利。 综上所述，原告实际已经产生的各项损失共计1144705.04元，被告***承担80%的赔偿责任即915764.03元，扣除被告垫付的387477元，被告***还应赔偿原告528287.03元，原告受伤后一直由被告***护理，但其护理尚未结束，***亦未提出反诉，且原告尚需进行后续治疗，故对***因护理发生的费用本案不予处理，可另案主张权利；被告**业应承担915764.03元的30%的补充清偿责任即274729.21元，被告**业实际垫付的款项已经超出该数额，故本案中不需再进行赔偿。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告***赔偿原告***因本次事件造成的各项损失共计528287.03元； 二、驳回原告***的其他各项诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5260元，由原告***负担1125元，由被告***负担4135元，重新鉴定费用2080元，由被告**业负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年二月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***