威海惠灵置业有限公司与乳山市鸿达工程服务有限公司、吴俊龙建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1083民初998号

原告：威海**置业有限公司，住所地山东省乳山市白沙滩镇宫家村。

法定代表人：任玲，董事长。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

被告：乳山市鸿达工程服务有限公司，住所地山东省乳山市金岭开发区福州路**。

法定代表人：孙洪良，经理。

委托诉讼代理人：宋文宝，公司职工。

被告：***，男，1973年1月28日出生，汉族，户籍地山东省乳山市，现住山东省乳山市。

以上二被告共同委托诉讼代理人：蔡伟鸿，山东键华律师事务所律师。

本院于2019年3月1日立案受理原告威海**置业有限公司（以下简称“威海**公司”）与被告乳山市鸿达工程服务有限公司（以下简称“乳山鸿达公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告威海**公司的委托诉讼代理人邢京科，被告***及其委托诉讼代理人蔡伟鸿，被告乳山鸿达公司的法定代表人孙洪良及其委托诉讼代理人蔡伟鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告威海**公司向本院提出诉讼请求：1、要求二被告返还超付的工程款290004元及利息(利息自第一次自起诉之日即2016年1月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至给付之日止)；2、第一次起诉的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年4月份，原、被告签订《室外附属工程施工合同》，被告承揽了原告开发的山海明圣住宅小区的室外配电缆铺设等工程，施工期间被告在原告处支取了1621490元工程款，经鉴定被告完成的工程造价为1,355,349.18元，原告超付20余万元。被告***系借用被告乳山鸿达公司的资质对涉案工程进行施工。

被告乳山鸿达公司、***辩称，原告在原审案件的一审和二审过程中提供的所谓的竣工图纸，经法庭调查为其自行安排其单位职工绘制，没有施工单位和监理单位的认定和签字确认。被告在二审中提交了一份证据即在银滩管委建设局保存的验收报告目录，可以证实被告已经将所有的竣工图纸、测试报告、测试记录全部交付给原告，并且有原告董事长签字确认。所有的竣工图纸应保存两份，建设方手中应该留存一份原始图纸，被告要求其予以提供。在原审案件中，被告与原一审承办法官在国家电网技术人员的帮助下，对现场电缆真实走向通道进行了实地测量，现场录像和测量图纸已经提交给法庭，实地测量能够反映实际施工过程中，因施工地形、、地势电缆直径和人员等原因导致的电缆铺设情况，虽然有误差，但是能够最大限度的接近真实情况。原告在原审中捏造事实，称双方从未进行过核算决算，但在被告提交了审计机构的证据后，原告又通知审计机构不得和被告接触，原告并要求审计机构搬离原办公地点。后被告经过多方打听找到该审计机构，并申请法院向该审计机构调查取证。以上可以证实，原、被告已经在2012年到2015年期间对一期工程决算付款，二期工程是因为被告更换了总经理及工程部经理，所有的工程审计暂停。双方对于二期工程决算分歧较大，原告以审计工作需要扣押了被告方所有原始依据和证明，经过被告多次催促，原告迟迟不进行决算工作，直至原告提起第一次诉讼。被告在原一审中提交的证据已经证实一期工程结束后一年时间，二期工程即将开工时，原告尚欠被告一期工程款9万元，原告还需准备二期工程款76万元。综上所述，要求该案在重审时驳回原告的诉讼请求，案件所有的费用由原告承担，被告保留反诉的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告在原审中提交的证据一室外附属工程施工合同及补充协议、证据二被告收取原告款项的收据以及被告提交的证据一工业品买卖合同、证据五收款收据等的真实性，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2011年，原告威海**公司作为发包人与作为承包人的被告乳山鸿达公司签订《室外附属工程施工合同》，合同约定，原告将位于乳山市银滩旅游度假区外配电安装工程发包给被告，工程暂定价款150万元，其中主材约110万元；工程结算办理的条件为乙方（被告乳山鸿达公司）已按合同约定完工（分一期、二期两期分别结算），经甲方（原告）及相关部门验收合格，且已移交工程竣工材料；结算原则：按照施工现场实际用料、实际工程量为准，主材电缆甲方（原告）指定、垫付货款，施工方采购，其他人工辅材按《山东省2003年建筑工程消耗量定额》定额，人工费单价每工日42元；结算依据为双方盖章确认的施工图纸、变更及现场签证。合同中约定，乙方（被告乳山鸿达公司）指派***为项目经理，为乙方驻山海明圣工地总代表。该合同第七条约定：7.1甲方有权对图纸进行变更，有权增减工程项目或工程量，乙方应及时按变更进行施工，不得因任何原因拖延或拒绝，并应配合办理变更及增减签证手续，否则，所造成的工期及一切费用损失均由乙方负责。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，工期不予顺延。乙方发现设计错误或不合理之处，应及时书面通知甲方和设计单位。7.2甲方需要变更设计及工程内容时，须于3日前提出变更通知书，双方应办理变更签证手续，作为工程竣工验收和结算的依据。变更签证须详细列明工程量和造价的增减，签证须经甲方、监理单位现场负责人签字认可并加盖甲方公司工程专用章后生效。未履行前述签证手续，乙方不得进行任何变更，否则乙方自行承担由此产生的费用及损失，且甲方有权要求乙方恢复未经签证的变更内容，乙方应按甲方要求执行并承担相关费用及损失，且工期不予顺延。

2011年6月3日，原告威海**公司作为甲方，与作为乙方的被告乳山鸿达公司、作为丙方的***，三方签订《山海明圣室外配电补充协议》，协议约定：1、山海明圣室外配电工程经研究后决定采用文登昆嵛牌电缆，具体材料价格由甲方定价，甲方根据工期要求垫付购买电缆材料款，由乙方开具工程发票；2、丙方用乙方施工资质，必须用图曼公司专业电力安装施工人员，甲方全程监控整个过程（质量、价格、数量等）；3、合同里规定的乙方各项义务（若出现事故需维修、保养及损失赔偿等），若乙方没能履行上述义务职责，则由丙方全部负责；4、甲方由于开永负责安排、管理整个山海明圣室外配电工程，乙方、丙方全力配合。同日，山东昆嵛电缆有限公司作为出卖人、被告乳山鸿达公司作为买受人，原告威海**公司作为使用人，三方签订《工业品买卖合同》，合同约定被告乳山鸿达公司自出卖人处采购三种型号的电缆，价款暂定1,117,458元，结算方式为由使用人即原告代付款。

合同签订后，被告对《室外附属工程施工合同》中的室外配电安装工程进行了施工。被告称一期工程于2011年9月竣工并验收合格，二期工程于2013年3月20日竣工并验收合格，原告予以否认，称工程未竣工，也未验收。但现涉案工程已投入使用。

关于原告已付工程款数额问题，原告在起诉状中陈述的是被告已付工程款1621490元，并提交证据二付款凭证予以佐证，被告对原告提交的证据二质证时虽然对证据真实性和数额没有异议，但是对部分款项的付款情况作出了相应说明；后在原审庭审中，原、被告最终确认一致的已付工程款数额为1,597,100元；在本案中原告再次要求其已付款数额应为1621480元。原告在涉案诉讼过程中虽然再次主张其已付款数额应认定为1621480元，但是其所提交的证据仍然与原审案件中的证据一致，而且在该案原审过程中双方已经依据原告提交的证据确认已付工程款数额为1597100元，因此，在原告没有提供其他证据予以佐证的情况下，对于原告在本案中主张的其已付款数额1621480元的主张，因无充分证据予以佐证，本案中不予采信。故自2011年6月3日至2013年3月11日，原告威海**公司支付给被告乳山鸿达公司的工程款包括以垫付电缆款的方式支付给山东昆嵛电缆有限公司的电缆款在内，总共1,597,100元。

本院在原审中调查威海经济技术开发区通顺监理有限公司的审计人员卫红艳，其证实山海明圣住宅小区的室外配电缆铺设工程的一期和二期工程都是威海**公司委托其公司审计的，审计完后，需要建设单位和施工单位盖章，但因施工单位不同意盖章，所以最终的审计报告没有作出，同时经过向卫红艳出示原、被告在庭审中提交的施工图预（结）算书，其证实被告提交的施工图预结算书不是该审计单位最终的审计结果，原告提交的施工图预结算书是该审计单位的审计结果，正是因为施工单位未盖章确认，所以该审计单位未出具审计报告。另外查明原告所提交的施工图预结算书中审计的工程款数额与涉案鉴定报告数额基本一致。经双方当事人质证，原告无异议，二被告称是因为审计时有漏项，所以不同意审计结果。

根据原告申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定时依据双方当事人认可的电子图纸进行了鉴定，鉴定意见为被告施工的室外配电缆铺设等工程造价为1,355,349.18元。原告支付鉴定费用3万元。

经双方当事人质证，原告对该鉴定意见无异议；二被告提出异议，认为鉴定意见中取费不正确，漏项太多，鉴定所依据的电子版图纸与现场情况不一致，不是竣工图纸，鉴定时因为时间久了记不清所以没有对图纸提出异议；一期工程使用的电缆是74万余元，鉴定意见中电缆造价为61万元，明显与事实不符。二被告在鉴定后另提交了电气设备电阻记录、配电调试记录、电缆试验报告等，拟证实鉴定时没有计取此部分的费用；经原告质证，原告不认可，理由是没有原告工作人员签字或盖章，系被告单方行为。二被告为证实鉴定所依据的图纸有误，提交一份有原告工程部盖章的室外管线综合图，被告***称该图纸为施工前经原告、被告及设计院三方确认的施工图纸，与鉴定所依据的图纸有部分不一致。原告亦提交一份有被告乳山鸿达公司盖章的总平面布置图，拟证实鉴定所依据的图纸与该份图纸并无大的差别。原、被告均认可该份总平面布置图为一期工程施工完毕后的竣工图纸，不包含二期工程，被告称竣工图纸仅有公司盖章没有施工方的签名。

山东坤泰工程咨询管理有限公司在原审中即2017年9月28日对被告针对涉案鉴定意见书提出的质证意见作出书面异议答复：1、测试方面：第一条一期、二期考虑一个系统足够。第二条竣工测试不计取。2、包电缆头制作方面：由于没有相关资料，现场询问双方对原告提交的结算资料有异议的提出来进行确认，双方仅对第1、2、4、7项提出异议，一期其他项及二期表示无异议。图纸并没有标注电缆需做中间头且电缆距离较短按照规范要求不用做中间头。3、关于电缆价格问题：现场勘验笔录记录很清楚材料价格均认可原告提交的结算价格。4、关于四一般构件安装：按已有资料计算，直埋电缆没有电缆支架，如有新证据可提交法院。5、关于五配电柜基础：以现有资料计算套项。原告并未提交意见中基础具体做法。可提交新证据给法院。6、关于六其他：关于图纸问题，仅涉及到双方存在异议的电缆长度问题，现场勘验笔录原被告已经对电缆长度进行签字确认。7、关于一期电缆总价值：工地收到电缆总价值与决算中电缆价值不一致问题，不在此次鉴定意见书内容，建议根据自身现场管理情况咨询专业工程师。8、关于图纸问题：现场已经对双方有异议的电缆长度进行了确认，勘验笔录中双方均已经签字确认。

对于鉴定机构的这份书面异议答复，在原审中双方并未直接发表质证意见，在本案审理中再次询问原、被告是否有补充质证意见时，原告称鉴定程序合法没有异议；被告补充意见为该鉴定意见书并不能作为本案定案依据，理由是该鉴定意见书依据的图纸与事实不符，威海市中级人民法院2019鲁10民终295号民事裁定书也予以确认。该鉴定意见书漏项太多，计费不正确，原审中已经提供书面材料阐述。

本院在原审时曾到乳山市建设局调取涉案工程的竣工图纸，但未能调取到；故被告在本案审理过程中再次申请到该部门调取证据，本院未予准许其调取证据的申请。

本院在原审时根据被告***的申请，委托原鉴定机构对部分施工工程量进行实地测量，因鉴定机构无法完成委托鉴定事项而退卷。另外查明，在原审时的这次鉴定申请所准许的原因是原审承办案件的审判员，到现场去进行了一次实地勘测，对于勘测结果是否能够证实与涉案当事人提供的图纸存在不一致的地方，并没有相关专业人员的说明予以佐证。

再查明，原、被告在涉案审理过程中共提交的图纸有三份，并将图纸在本案中编号为1-3号，其中1号图纸是一份室外管线综合平面图，该图纸加盖了“威海**置业有限公司工程部”字样的印章，和“工程施工图设计出图专用章”字样的印章。该份图纸是由被告***提供，***对该份图纸在本案中所做的说明如下：一期工程是严格按照1号图纸进行施工的，误差不超过10%，二期工程在经过原告及设计方同意的情况下，进行了部分更改，超过20%的更改率。原审鉴定图纸依据的是3号图纸，因为2号图纸只是一张设计图纸，证明原告同意临时增加水泵房、公寓、二路电缆，原告工程部人员在图纸上签字说明，被告才在三号图纸上加盖公章予以确认，3号图纸是根据原告提交的2号图纸制作的，被告是在2011年接到1号图纸后才开始施工的。原、被告提交的图纸差别很大。

以上2号图纸和3号图纸是由原告提供的，其中的三号图纸加盖了竣工图纸字样的印章，2号图纸不但加盖了竣工图字样的印章，还加盖了乳山市鸿达工程服务有限公司的印章，并由“刘启”、“于开永”于2011年10月11日对于手写内容签字确认，手写内容为：加压泵房电缆原图没有，为新增属实。29#-32#、35#-38#按图布置，20#、19#、12#、10-1#按图布置，将12#楼外、20#、19#、10-1#楼两端留井，预埋二期的电缆。原告对这两份图纸的说明如下：按照双方所签订的施工合同第7.2条款约定，未履行签证变更手续的被告不能进行任何变更，否则，被告自行承担由此产生的费用和损失，到目前为止，被告称对工程量进行变更，但一直提供不出变更的工程签证，而且原、被告向法庭提交的图纸一、二、三，内容基本一致，并非被告所述有变更的情况。

以上三份图纸均存于（2016）鲁1083民初109号案件正卷的档案袋中。另外，关于以上图纸，被告***在原审提交的一份“关于对甲方提供的竣工图纸几点疑问”（详见（2016）鲁1083民初109号案件正卷98页）中提到“甲方在初期提供给法庭的图纸为一张A4图，由于该图较小，只能大致模糊判断，所以我方大致认为正确。后期威海审计公司来到现场勘验，甲方提供了一份纸质竣工大图，经审计公司和我方确认是正规图纸，随即同意采用该图。然后**置业工程部经理称有电子版，比较有利于图上测量，不必现场测量，于是审计公司专工去另外一屋微机室现场利用CAD测距。我方和设计公司江主任就被留在了外面。然后对120,150,35三种型号电缆进行了测量确认，我方相信审计公司虽有疑问但是还是进行签字”。之后的内容便是对鉴定意见书提出了相关的异议。对于这些异议，鉴定机构在前述书面“异议答复”中均一一进行了作答。

本案经调解无效。

以上事实有原、被告陈述意见，原告提交的施工合同及补充协议、付款单据、图纸两份，被告提交的付款收据、买卖合同、图纸，鉴定意见书及异议答复、鉴定费单据，本院对审计机构的调查笔录，以及原审相关案卷材料等在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点为：一是原告威海**公司是否多支付工程款及数额；二是被告***作为实际施工人是否应当对多付工程款承担连带付款责任。

关于第一个争议焦点，原告威海**公司垫付的电缆款，按照山东昆嵛电缆有限公司与被告乳山鸿达公司及原告威海**公司签订的《工业品买卖合同》，电缆的购买人为被告乳山鸿达公司，原告威海**公司只是代被告乳山鸿达公司支付电缆款，因此代付的电缆款应当作为支付给被告乳山鸿达公司的工程款，故原告威海**公司已付工程款为1,597,100元。

对于被告已经施工完毕的实际工程款数额，本院认为应当以原审鉴定意见书中确定的数额即1,355,349.18元予以认定，理由如下：首先，该鉴定意见书的出具程序合法，并不存在违反法定鉴定程序的事项；其次，关于被告的质证意见，鉴定机构已经出具书面答复意见进行了说明，这同时说明涉案工程施工中存在的变更情况在该鉴定意见书中已经予以考虑，并包括在了鉴定结论中；鉴定机构进行了实地勘测，对于与图纸不一致的地方已经制作现场勘验笔录，原、被告对勘验结果均予以了签字确认，被告事后又单纯以当时考虑不周为由来否认其签字确认的内容，显然是缺乏事实根据的。第三，并不能以原审中曾启动重新鉴定程序，便以此来推定涉案鉴定意见书存在漏项，从查明的事实可以看出，原审中启动重新鉴定的程序，主要依据的是法院的一次实地测量，而对于这次测量结果并没有相关专业人员佐证测量结果与涉案图纸存在差异。而且本院认为重新鉴定也不过是用另外一种方式重新鉴定实际工程量，而在当事人没有提供出其他证据证明原鉴定意见书存在漏项的情况下，该重新鉴定没有启动的必要。第四，被告一直在抗辩意见中称其实际施工有很多地方与图纸不一致，但是被告未能提供出充分证据（如签证单之类）予以佐证，单纯依据被告的单方抗辩意见，便要启动重新鉴定程序显然是不符合重新鉴定的法律规定；而且原、被告的合同也明确约定如果实际施工中需要变更图纸要求的，被告需经过原告同意并签署签证单，如果未经原告签证认可，被告为其变更图纸内容施工所造成的后果承担责任。也就是说，被告对于其所抗辩的施工存在与图纸设计不一致的地方应当提供有原告签证同意的证据，在被告未能提供相关证据的情况下，由此所产生的法律后果应当由被告自行承担；再就是，被告在本案中再次申请到相关部门调查取证，因为原审中已经到被告所申请的部门去调查过，并没有查询到被告所抗辩称的证据，因此本案未再准许被告的该项调查取证申请，故被告仍应当对此承担未能提供充分证据的法律后果。最后，涉案鉴定意见书所依据的图纸问题，从本案审理过程中可以看出，实际上原、被告对于施工所依据的竣工图纸应当认定为原告提供的2号图纸，这从原、被告对于图纸的说明意见中均可以明确予以证实；而且鉴定机构出具鉴定时所依据的图纸也是原告提交的2号图纸，从被告在原审提交的书面说明中也可以反映出来，当时原告在现场提供给鉴定机构的就是这份2号图纸，只是为了测算方便，鉴定机构借鉴了该图纸的电子版，被告仅以此来质疑鉴定机构所依据的图纸电子版与2号图纸不一致，是缺乏事实依据的，因为鉴定机构作为具有专业资质的人员，其完全具有识别电子版本与2号图纸是否一致的能力，如果真存在二者不一致的地方，鉴定机构是不会单纯依据电子版图纸进行测量的；而且以上也仅是被告单方面的质疑，并未提供充分证据予以佐证，但这却从另一方面证实，涉案鉴定意见书出具时所依据的图纸就是原告提交的2号图纸；被告抗辩诉称涉案三份图纸存在很大差异，根据谁主张谁举证的原则，被告应当提供具有专业资质的机构对其所称差异提供专业性质的说明文件，而被告未能提供这方面的证据予以佐证其所抗辩的三份图纸存在较大差异的主张，故被告应当对此承当未能提供充分证据的法律后果。综上，被告的抗辩理由无充分证据予以佐证，无法否定涉案鉴定意见书确认的实际工程款数额，因此，被告关于涉案鉴定意见书不予采纳的抗辩理由不成立，本院不予采信。

故原告已经实际支付的工程款1,597,100元，扣除经鉴定确认被告施工的室外配电缆铺设等工程总造价1,355,349.18元，多付工程款数额为241,750.82元，被告乳山鸿达公司作为施工合同的相对方，并收取了工程款，故应当返还多付的工程款。

关于第二个争议焦点，被告***借用被告乳山鸿达公司的资质进行施工，为实际施工人，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，为了保护实际施工人的合法权益，而突破合同的相对性，允许实际施工人为索要欠付的工程款而以自己的名义直接起诉发包人，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中属于多支付工程款，从形式上来说，收取工程款的仍为被告乳山鸿达公司，至于被告乳山鸿达公司与被告***之间如何分配此款，属于另一个法律关系，在发包人向承包人主张返还多付部分工程款的法律关系中，发包人与承包人为合同的相对方，在无法律法规明文规定的情况下，不应突破合同的相对性而直接向实际施工人主张返款责任。因此，对于原告威海**公司要求被告***承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。

对于原告威海**公司因超付工程款导致财产损失，即原告要求被告乳山鸿达公司支付自第一次起诉之日即2016年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院于支持；但是由于涉案诉讼中涉及到了利率公布方式的变更（2019年8月20日起实行新的利率公布方式），故利息的计算方式应为2016年1月5日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告乳山市鸿达工程服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告威海**置业有限公司超付的工程款241,750.82元及利息（其中2016年1月5日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）。

二、驳回原告威海**置业有限公司要求被告***承担连带付款责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4926元，鉴定费30,000元，由被告乳山市鸿达工程服务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　侯现章

审　判　员　　周炳东

人民陪审员　　孙福辰

二〇二〇年二月二十五日

书　记　员　　徐　佳