威海惠灵置业有限公司与乳山市鸿达工程服务有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民事判决书

(2016)鲁1083民初109号

原告：威海惠灵置业有限公司，住所地乳山市白沙滩镇宫家村。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东闻远律师事务所律师。

被告：乳山市鸿达工程服务有限公司，原住所地乳山市胜利街（化肥厂），现住乳山市金岭开发区福州路16号。

法定代表人：***，经理。

被告：***，男，1973年1月28日出生，汉族，户籍地乳山市，现住乳山市。

二被告委托诉讼代理人：***，山东北斗星辰律师事务所律师。

原告威海惠灵置业有限公司（以下简称“威海惠灵公司”）与被告乳山市鸿达工程服务有限公司（以下简称“乳山鸿达公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告威海惠灵公司委托诉讼代理人***、被告***及二被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告威海惠灵公司向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带返还超付的工程款241,750.82元及利息(利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止)；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年4月份，原、被告签订《室外附属工程施工合同》，被告承揽了原告开发的****住宅小区的室外配电缆铺设等工程，施工期间被告在原告处支取了1,597,100元工程款，经鉴定被告完成的工程造价为1,355,349.18元，原告超付20余万元。被告***系借用被告乳山鸿达公司的资质对涉案工程进行施工。

被告乳山鸿达公司辩称，第一，原告在诉状中所述与事实不符，原告应对自己的主张提供证据证实，本案不存在多付工程款的情况，根据双方签订的合同的约定工程竣工验收合格后才支付工程款的95%，原告不可能违背合同的约定多支付工程款。另外，根据原、被告及电缆厂签订的工业品买卖合同，涉案工程的电缆由原告提供，仅涉案工程使用的电缆造价就达到110多万元，涉案工程还包括配电箱、管道铺设、人工费等投入，原告在诉状中称工程造价133万元，明显与事实不符，工程造价鉴定所依据的图纸与事实不符，不应采信；第二，涉案工程分为两期，工程结算的造价一期为1,084,258元，二期为761,592.25元，上述工程造价已经原告签字确认；第三，被告乳山鸿达公司不是实际施工人，应由实际施工人承担付款责任。

被告***辩称，同意被告乳山鸿达公司的其他答辩意见，但他只是被告乳山鸿达公司的项目负责人，与本案原告签订合同的也是该公司，根据合同相对性原则，被告***不是本案适格主体。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交三份证据，证据一为室外附属工程施工合同及补充协议，证据二为被告收取原告款项的收据复印件14张，证据三为施工图纸复印件及结算书复印件。经二被告质证，二被告对原告提交的证据一真实性无异议，但对待证事实有异议，合同明确约定被告***为项目经理，被告***称其在补充协议上签名只是提供工程质量保证和及时提供维修服务；对原告提交的证据二真实性及付款数额无异议，但其中667,100元的款项是直接支付给电缆公司的，并且根据原告付款情况，截止到2012年4月17日一期工程共计支付被告工程款（包含电缆款）987,000元，与二被告提交的证据三于开永签字的工作联系单第二条加上剩余的97,000元工程款正好就是二被告提供的证据二结算书一期工程结算书1,084,285元；同时，工作联系单第一项中的二期工程单总额76万余元当时是预算数额，原告怠于对二期工程造价进行审计，在收到联系单后至今未作否认的意思表示，故二被告有理由认为二期工程应按照76万余元进行结算。二被告对原告提交的证据三有异议，此结算书系由原告单方制作，无论根据合同约定还是常规，结算应由施工方制作，建设方审核，对施工图纸无法确认，需回去核实。本院限定被告在庭后五日内将核实图纸的真实性告知法庭，但被告并未在规定期限内将核实情况告知法庭。

二被告提交五份证据，证据一为工业品买卖合同，证据二为施工图结算书两份，证据三为工作联系单，证据四为工程现场签证记录复印件，证据五为山东昆嵛电缆有限公司出具的收款收据及增值税发票复印件。经原告质证，原告对被告提交的证据一真实性无异议，原告已经按照合同约定履行；对证据二真实性有异议，未经原告方确认，系被告单方制作；对证据三真实性和待证事实均有异议，工作联系单上的内容是第二期工程已经结束，验收已完毕，但并没有结算，被告以此主张工程已经结算没有依据；对证据四真实性有异议，没有原告方签字确认，且系复印件被告不予质证；对被告提交的证据五无异议，可以印证电缆买卖合同的主体是电缆公司和被告。被告称证据四的原件已与结算书一起交给原告用于审计，另称原告已委托威海的审计公司对工程结算进行审计。

本院调查原威海经济技术开发区通顺监理有限公司的审计人员卫红艳，其证实****住宅小区的室外配电缆铺设工程的一期和二期工程都是威海惠灵公司委托其公司审计的，审计完后，需要建设单位和施工单位盖章，但因施工单位不同意盖章，所以最终的审计报告没有作出。经双方当事人质证，原告无异议，二被告称是因为审计时有漏项，所以不同意审计结果。

根据原告申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定时依据双方当事人认可的电子图纸进行了鉴定，鉴定意见为被告施工的室外配电缆铺设等工程造价为1,355,349.18元。经双方当事人质证，原告对该鉴定意见无异议；二被告提出异议，认为鉴定意见中取费不正确，漏项太多，鉴定所依据的电子版图纸与现场情况不一致，不是竣工图纸，鉴定时因为时间久了记不清所以没有对图纸提出异议；一期工程使用的电缆是74万余元，鉴定意见中电缆造价为61万元，明显与事实不符。二被告在鉴定后另提交了电气设备电阻记录、配电调试记录、电缆试验报告等，拟证实鉴定时没有计取此部分的费用；经原告质证，原告不认可，理由是没有原告工作人员签字或盖章，系被告单方行为。二被告为证实鉴定所依据的图纸有误，提交一份有原告工程部盖章的室外管线综合图，被告***称该图纸为施工前经原告、被告及设计院三方确认的施工图纸，与鉴定所依据的图纸有部分不一致。原告亦提交一份有被告乳山鸿达公司盖章的总平面布置图，拟证实鉴定所依据的图纸与该份图纸并无大的差别。原、被告均认可该份总平面布置图为一期工程施工完毕后的竣工图纸，不包含二期工程，被告称竣工图纸仅有公司盖章没有施工方的签名。本院曾到乳山市建设局调取涉案工程的竣工图纸，但未能调取到。后本院根据被告***的申请，委托原鉴定机构对部分施工工程量进行实地测量，因鉴定机构无法完成委托鉴定事项而退卷。

对当事人无异议的证据即原告提交的证据一室外附属工程施工合同及补充协议、证据二被告收取原告款项的收据以及被告提交的证据一工业品买卖合同、证据五收款收据等的真实性，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原、被告提供的结算书，因均系单方制作，未经对方确认，本院不予采纳。2、对被告提供的工作联系单及工程现场签证，有原告方工作人员签字，本院确认为有效证据。3、对于鉴定意见，鉴定机构依据双方当事人认可的电子图纸进行了鉴定，并出具鉴定意见，但鉴定后二被告又提出异议，否认原鉴定所依据的图纸，虽提供了一份施工前的设计图纸，但因存在施工过程中变更的情况，故不能以此图纸作为推翻鉴定意见的依据，被告***申请实地测量工程量但未能完成，二被告并未提供充足证据证实鉴定意见确有错误，故对该鉴定意见，本院确认为有效证据。

本院经审理认定事实如下：2011年，原告威海惠灵公司作为发包人与作为承包人的被告乳山鸿达公司签订《室外附属工程施工合同》，合同约定，原告将位于乳山市银滩旅游度假区****住宅小区10-1号、12号、12-1号、12-2号、15至20号、23号、25至32号、35至38号住宅楼的室外配电安装工程发包给被告，工程暂定价款150万元，其中主材约110万元；工程结算办理的条件为乙方（被告乳山鸿达公司）已按合同约定完工（分一期、二期两期分别结算），经甲方（原告）及相关部门验收合格，且已移交工程竣工材料；结算原则：按照施工现场实际用料、实际工程量为准，主材电缆甲方（原告）指定、垫付货款，施工方采购，其他人工辅材按《山东省2003年建筑工程消耗量定额》定额，人工费单价每工日42元；结算依据为双方盖章确认的施工图纸、变更及现场签证。合同中约定，乙方（被告乳山鸿达公司）指派***为项目经理，为乙方驻****工地总代表。

2011年6月3日，原告威海惠灵公司作为甲方，与作为乙方的被告乳山鸿达公司、作为丙方的***，三方签订《****室外配电补充协议》，协议约定：1、****室外配电工程经研究后决定采用文登***电缆，具体材料价格由甲方定价，甲方根据工期要求垫付购买电缆材料款，由乙方开具工程发票；2、丙方用乙方施工资质，必须用图曼公司专业电力安装施工人员，甲方全程监控整个过程（质量、价格、数量等）；3、合同里规定的乙方各项义务（若出现事故需维修、保养及损失赔偿等），若乙方没能履行上述义务职责，则由丙方全部负责；4、甲方由于开永负责安排、管理整个***圣室外配电工程，乙方、丙方全力配合。同日，山东昆嵛电缆有限公司作为出卖人、被告乳山鸿达公司作为买受人，原告威海惠灵公司作为使用人，三方签订《工业品买卖合同》，合同约定被告乳山鸿达公司自出卖人处采购三种型号的电缆，价款暂定1,117,458元，结算方式为由使用人即原告代付款。

合同签订后，被告对《室外附属工程施工合同》中的室外配电安装工程进行了施工。被告称一期工程于2011年9月竣工并验收合格，二期工程于2013年3月20日竣工并验收合格，原告予以否认，称工程未竣工，也未验收。但现涉案工程已投入使用。

原告与二被告均认可，自2011年6月3日至2013年3月11日，原告威海惠灵公司支付给被告乳山鸿达公司的工程款包括以垫付电缆款的方式支付给山东昆嵛电缆有限公司的电缆款在内，总共1,597,100元。

经山东坤泰工程咨询管理有限公司鉴定，被告施工的室外配电缆铺设等工程造价为1,355,349.18元。

本院认为，本案争议的焦点为：一是原告威海惠灵公司是否多支付工程款及数额；二是被告***作为实际施工人是否应当对多付工程款承担连带付款责任。

关于第一个争议焦点，原告威海惠灵公司垫付的电缆款，按照山东昆嵛电缆有限公司与被告乳山鸿达公司及原告威海惠灵公司签订的《工业品买卖合同》，电缆的购买人为被告乳山鸿达公司，原告威海惠灵公司只是代被告乳山鸿达公司支付电缆款，因此代付的电缆款应当作为支付给被告乳山鸿达公司的工程款，故原告威海惠灵公司已付工程款为1,597,100元，扣除经鉴定确认被告施工的室外配电缆铺设等工程总造价1,355,349.18元，多付工程款数额为241,750.82元，被告乳山鸿达公司作为施工合同的相对方，并收取了工程款，故应当返还多付的工程款。

关于第二个争议焦点，被告***借用被告乳山鸿达公司的资质进行施工，为实际施工人，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，为了保护实际施工人的合法权益，而突破合同的相对性，允许实际施工人为索要欠付的工程款而以自己的名义直接起诉发包人，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中属于多支付工程款，从形式上来说，收取工程款的仍为被告乳山鸿达公司，至于被告乳山鸿达公司与被告***之间如何分配此款，属于另一个法律关系，在发包人向承包人主张返还多付部分工程款的法律关系中，发包人与承包人为合同的相对方，在无法律法规明文规定的情况下，不应突破合同的相对性而直接向实际施工人主张返款责任。因此，对于原告威海惠灵公司要求被告***承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。

对于原告威海惠灵公司因超付工程款导致财产损失，对原告要求被告乳山鸿达公司支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告乳山市鸿达工程服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告威海惠灵置业有限公司超付的工程款241,750.82元，并支付自2016年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止的利息。

二、驳回原告威海惠灵置业有限公司要求被告***承担连带付款责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4926元，鉴定费30,000元，由被告乳山市鸿达工程服务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月十四日

书记员***