某某、荣成市新庄建筑有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2830号

上诉人（原审原告）：***，男，1942年12月30日出生，汉族，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：武涛（系***之子），住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：慕建新，山东华夏明德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市新庄建筑有限公司，住所地山东省荣成市邹泰南街189号。

法定代表人：刘新刚，总经理。

委托诉讼代理人：马璐璐，山东秦帅律师事务所律师。

原审第三人：陈淑玲，女，1956年6月16日出生，汉族，住山东省荣成市。

上诉人***因与被上诉人荣成市新庄建筑有限公司（以下简称新庄公司）及原审第三人陈淑玲建设工程合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、保全费由新庄公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“新庄公司欠付的工程款已全部结清”错误，前后矛盾。一审判决认为“代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象”，明确认定代物清偿为实践法律关系，需以实际受领他种给付才能产生债消灭的法律后果。一审确认用以代偿欠付工程款的金悦华府57#401室房屋（以下简称案涉房屋）现登记于河北万都房地产开发有限公司荣成分公司名下，但荣成市不动产登记中心出具的查询函证明，案涉房屋自2014年12月18日一直登记于杨立强名下，案涉房屋既未登记至徐承建方，也未登记至***或新庄公司名下，徐承建方及新庄公司均未受领案涉房屋，故未产生新庄公司清偿欠徐承建工程款的法律后果。一审判决认定“新庄公司通过以房屋代偿工程款及代徐承建直接向***支付144230元的方式清偿了其欠付徐承建的工程款，至此新庄公司与徐承建方之间的工程款已全部结清”，故一审对新庄公司与徐承建方之间工程款是否结清的事实认定前后矛盾。根据陈淑玲的陈述及徐承建与新庄公司间签订的建设施工合同，除以案涉房屋抵顶的1177490元工程款外，新庄公司至今未退还徐承建方的工程质量保证金，新庄公司尚欠付徐承建方工程款，一审判决对新庄公司与徐承建方工程款已结清的事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。1.新庄公司应在欠付建设工程价款范围内对***承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2020）25号]第四十三条第二款规定，新庄公司应在欠付徐承建工程款范围内对***承担清偿责任。2.一审判决认定***只能向徐承建方主张欠付的工程款，不符合法律规定，***依法享有代位求偿权。新庄公司应直接支付徐承建方欠***的工程款，根据新庄公司出具的《工程款转房证明》，新庄公司于2018年底将案涉房屋转给徐承建抵顶工程款之约定，新庄公司代物清偿的最后履行期限为2018年年底，案涉房屋在上述期限届满前及至今未登记至徐承建方名下，徐承建方也未向新庄公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第四十四条规定，在徐承建方怠于行使到期债权几近超过诉讼时效的情形下，***可依其享有的代位求偿权而要求新庄公司直接支付徐承建方欠***的工程款。3.一审判决以满足假设条件“若手续齐全”，案涉房屋即可办理过产权过户为由，让***承担房价下跌的风险没有法律依据。新庄公司承诺于2018年底将案涉房屋转给徐承建方，但新庄公司直至2019年12月10日才与荣成润腾置业有限公司签订《抵顶房屋协议书》，案涉房屋自2014年起先后登记于杨立强和河北万都房地产开发有限公司荣成分公司名下。至今新庄公司未取得齐全手续，且新庄公司、荣成润腾置业有限公司、徐承建及继承人均为无权处分人，案涉房屋从未登记至***名下，该房屋贬值风险不应由***承担。4.一审判决适用《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十九条驳回***的诉请，适用法律错误。***与新庄公司不承认《工程款转房证明》为三方代偿工程款协议，仅系新庄公司与徐承建方达成了协议，该证明没有***签字，也没有对***的约束性条款，对***不具备民事法律行为生效条件。因此，本案不适用上述法律规定，应根据基础法律关系即建设施工合同关系适用法律。二审中，***补充上诉理由如下：即使认定抵顶行为有效，也应追加涉案房屋产权人参加本案诉讼，一审遗漏当事人，应当发回重审。

新庄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、本案不适用发包人对实际施工人承担责任的司法解释规定，***对该规定及本案法律关系理解错误。建设工程法律关系中的发包人应特指建设单位即开发商，而不应随意解释为其他主体，荣成市城中村改造新庄片区项目工程的发包人为荣成市建城置业有限公司，新庄公司系该项目承包人，因此本案不应适用该司法解释规定，***不能据此向新庄公司主张支付工程款。二、根据合同相对性，新庄公司与***之间不存在直接债权债务关系，***直接向新庄公司主张权利没有事实和法律依据。一审查明，新庄公司将案涉项目分包给徐承建，徐成建又分包给***，工程完工后徐成建去世，***找到徐成建妻子陈淑玲，要求支付徐成建欠付***的工程款，于是陈淑玲找到新庄公司要求结算欠付徐成建的工程款，新庄公司遂以案涉房屋抵顶欠付徐成建的工程款，为便于结算，经三方协商一致，将该房屋直接抵顶***。从合同相对性来看，新庄公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，新庄公司没有义务向***支付工程款，案涉房屋并非新庄公司直接抵顶给***。三、本案事实上形成以物抵债协议，在以物抵债协议不存在履行不能的情况下，***以房屋价值下降为由，不履行以物抵债协议，违反诚实信用原则，其主张不应得到支持。本着诚实信用及维护交易稳定的原则，以物抵债协议不存在履行不能的情况下，各方应按以物抵债协议的约定履行，而不应违反约定转而要求支付工程款。一审已经查明，案涉房屋登记在开发商名下，随时可以办理不动产登记手续，据新庄公司了解，开发商已于2021年5月通知***办理不动产登记手续，但***拒绝履行，***自认其不同意继续履行以物抵债协议系因房价下跌。

陈淑玲述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。当时徐成建突发心梗去世，***担心工程款不能收回，找到陈淑玲，陈淑玲承诺应当支付***的工程款一定会支付，但具体数额陈淑玲不清楚，陈淑玲均以***主张的数额为准。经三方协商，***、陈淑玲与新庄公司三方共同确认以案涉房屋抵顶工程款，抵顶房屋时***非常高兴也表示很满意。

***向一审法院起诉请求：判令新庄公司支付工程款1177490元及利息（以1177490元为基数，自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：陈淑玲系徐承建妻子。徐承建自新庄公司处承包新庄村旧村改造工程，徐承建将该工程中的内墙粉刷工程分包给***。徐承建于2018年7月去世。至徐承建去世时，新庄公司与徐承建之间尚存在部分工程款未结算。后***向陈淑玲索要徐承建欠付的工程款，陈淑玲遂代表徐承建与***、新庄公司进行协商。经三方协商，由新庄公司拿出一套楼房（即金悦华府57号楼401室，作价1177490元）转给***，用于偿还徐承建欠付***的工程款，同时亦抵顶了新庄公司欠付徐承建的工程款。对于徐承建欠付***剩余工程款144230元，新庄公司在陈淑玲的要求下直接将该笔款项于2019年1月23日通过银行转存的方式汇入***中国农业银行账号中。2019年2月25日，新庄公司向***出具《工程款转房证明》一份，载明“甲方：荣成市新庄建筑有限公司乙方：徐承建丙方：***甲方将内墙粉刷工程分包给乙方，乙方将工程分包给丙方施工，于2018年底将金悦华府57#401室转给乙方抵顶工程款，甲方见证乙方又将该房屋转给丙方做为工程款。特此证明荣成市新庄建筑工程公司。”后，新庄公司向***出具其与荣成市润腾置业有限公司签订的《抵顶房屋协议书》复印件一份，其上载明“发包方：荣成市润腾置业有限公司承包方：荣成市新庄建筑有限公司甲乙双方在平等自愿的基础上，就2019年1月17日签订的《润腾置业建筑工程施工合同》中有关金悦华府抵顶房源付款相关事宜达成如下协议：1.房屋总价人民币壹佰壹拾柒万柒仟肆佰玖拾元整；2.本协议生效后，甲方不得随意出售以上房屋，如出售所得房款归乙方所有。3.乙方如出售以上房屋，甲方应积极配合乙方办理相关手续...2019年12月10。”该协议上加盖新庄公司及荣成市润腾置业有限公司公章。***持转房证明及抵顶房屋协议书办理房屋抵顶事宜未果，遂成诉。

2021年8月27日，陈淑玲至一审法院在***、新庄公司的见证下就案件事实部分作出陈述，其表示现在新庄公司与徐承建之间除质保金外所有款项均已结清。在徐承建去世后，新庄公司与徐承建存在部分款项未结清，未结清部分由陈淑玲代替徐承建办理的结算事宜。新庄公司向***出具的转房证明，是陈淑玲代替徐承建与***、新庄公司协商的转房相关内容。徐承建欠付***的工程款数额以***提交的清单为准，徐承建欠付***的工程款经三方协商由新庄公司拿出一套楼房用于偿还徐承建欠付***的款项，同时亦偿还了新庄公司欠付徐承建的款项。新庄公司向***转账支付的144230元，亦是新庄公司在陈淑玲的强烈要求下支付给***的。

一审法院认为，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象。代物清偿时的他种给付的履行也构成清偿，与清偿具有同一效力。

本案中，***、新庄公司及徐承建三者之间存在两个法律关系，即新庄公司与徐承建之间的建设工程分包合同关系、徐承建与***之间的建设工程分包合同关系。基于该两个法律关系及实际情况，新庄公司欠付徐承建部分工程款，徐承建欠付***部分工程款。在徐承建去世后，其妻子陈淑玲代替徐承建与***、新庄公司就相互之间的工程款结算问题进行了结算。新庄公司以位于金悦华府57号楼401室房屋抵顶其欠付徐承建的工程款1177490元，徐承建妻子陈淑玲为便于结算，在经三方均协商一致的情况下，该房屋抵顶给***，该情况自***提交的2019年2月25日的《工程款转房证明》中即可窥见。也就是说，新庄公司以金悦华府57号楼401室房屋抵顶了其欠付徐承建的工程款1177490元，徐承建方（其妻子陈淑玲代为行使）以金悦华府57号楼401室房屋抵顶了其欠付***的工程款1177490元。后***因该房屋存在抵押无法办理过户，***无法根据以房屋代偿工程款的协议实现债权时，根据合同相对性原则，***应向徐承建方主张原债权即要求徐承建方继续支付欠付的工程款1177490元，而不能突破徐承建直接向新庄公司进行主张。

***称2019年2月25日的《工程款转房证明》因其在徐承建去世之后形成的，应为无效协议，但结合证据及当事人的陈述，可以确定该《工程款转房证明》系陈淑玲代徐承建与***、新庄公司经三方协商一致后而由新庄公司出具的，不存在恶意损害第三人合法权益等情形，亦无其他无效事由，该证明应为三方关于以房屋代偿工程款的真实意思表示。在此情况下，新庄公司通过以房屋代偿工程款及代徐承建直接向***支付144230元的方式清偿了其欠付徐承建的工程款，至此新庄公司与徐承建方之间的工程款已全部结清。***称新庄公司作为工程发包方在其欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任，但就本案的具体情况看，新庄公司至今并不欠付徐承建方工程款。即使新庄公司抵顶给徐承建方的金悦华府57号楼401室房屋确实存在权利瑕疵、无法办理过户手续，则亦应由徐承建方向新庄公司主张。故对于***提出的上述主张，一审法院不予采纳。

另外，经查金悦华府57号楼401室房屋现登记在开发商河北万都房地产开发有限公司荣成分公司名下，若相关手续齐全即可办理产权过户手续。一审庭审中，***明确表示即使金悦华府57号楼401室现可以办理产权过户手续，但因目前房价下跌严重，该套房屋的价值已不足以抵顶1177490元工程款，故其不同意继续履行以房屋代偿工程款的协议。当事人之间因代物清偿的协议为有效协议，当事人应当按照约定履行，即使如***所述房屋贬值，但亦属于正常的商业风险，应由当事人自行承担，***的该项主张，于法无据，一审法院不予采纳。若***认为三方之间的以房屋代偿工程款的协议目的无法实现，则***应就其未获得受偿部分的工程款即1177490元继续向徐承建方主张，而非向新庄公司主张，故对于***提出的要求新庄公司支付工程款1177490元及利息的主张，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7699元（系减半收取）、保全费5000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。新庄公司提交中标通知书一份，拟证明案涉工程的发包人是荣成市建城置业有限公司。经质证，***对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为无法看出***所承包的工程系该中标通知书载明的工程。陈淑玲称其对徐承建承包的工程不清楚。本院经审查认为，***对该证据的真实性没有异议，本院对该证据真实性予以确认，但仅凭该中标通知书中无法确认系本案中***所承包的工程，故本院对该证据的关联性不予认可。

二审中，***陈述，2019年12月，案涉房屋开发商向其交付房屋钥匙，该钥匙至今由***持有，但当时未办理不动产登记证，其不清楚未办证的原因，此后***一直向开发商主张权利要求办证，2021年4月，***至房屋主管部门查询得知案涉房屋曾网签备案至案外人名下，故以案涉房屋开发商河北万都房地产开发有限公司荣成分公司为被告诉至法院，后***撤诉。***认为在开发商交付钥匙时该房屋应当具备办理不动产登记的条件。***认可开发商向其交付房屋钥匙后，案涉房屋不存在影响正常居住使用的情况。新庄公司称，据其了解，案涉房屋所在小区因容积率问题，案涉房屋于2021年上半年方可办理不动产登记。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，首先，本案中，徐承建自新庄公司处承包新庄村旧村改造工程，徐承建将该工程中的内墙粉刷工程分包给***，故新庄公司与徐承建之间形成建设工程分包合同关系，徐承建与***之间形成建设工程分包合同关系。关于各方之间的工程款结算方式，根据***、新庄公司及陈淑玲的陈述，结合新庄公司出具的《工程款转房证明》，能够确认徐承建方同意新庄公司以案涉房屋代偿应支付徐承建的工程款1177490元，***亦同意以案涉房屋代偿徐承建应支付***的工程款1177490元，徐承建方认可新庄公司以房屋顶账方式结清工程款1177490元，故***以新庄公司尚欠付徐承建1177490元工程款为由，要求新庄公司在欠付徐承建方工程款的范围内向***支付工程款1177490元及利息，没有事实依据。一审法院未支持***该诉请，并无不当，本院予以确认。

其次，案涉房屋开发商于2019年12月将房屋钥匙交付***，***接收钥匙并持有至今，***以其受领房屋的行为表示认可并已实际履行以案涉房屋代偿徐承建欠付其工程款的协议。***认可案涉房屋并不存在无法居住使用的情况，***也未提供证据证实交接钥匙时开发商就已具备办理不动产登记条件而未给予其办理登记手续，故***主张徐承建方、新庄公司无权处分案涉房屋，无事实和法律依据，本院不予支持。

再次，***主张本案应追加案涉房屋实际产权人参加诉讼，一审遗漏当事人，对此本院认为，***因其与徐承建之间、徐承建与新庄公司之间的建设工程合同的履行发生争议，根据合同相对性基本原则，应在***与徐承建以及新庄公司之间确定相关权利义务，案涉房屋实际产权人即开发商河北万都房地产开发有限公司荣成分公司不属于本案必须共同诉讼当事人，一审未追加开发商作为当事人参加诉讼，不违反法律规定。另外，***认可开发商已向其交付案涉房屋钥匙，且经一审法院调查，案涉房屋若相关手续齐全即可办理产权过户手续，本案亦无追加开发商为当事人的必要，故***该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　董光成

审 判 员　　郭林涛

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　　郎　冰

书 记 员　　刘珍琪