某某市某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁10民终925号

上诉人（原审原告）：**市**建筑工程有限公司，住所地**市广宇小区。

法定代表人：张文强，总经理。

委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马璐璐，山东秦帅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月19日，汉族，住**市冠岭东区。

委托诉讼代理人：曲成忠，山东中立达（**）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙怀美，女，1964年11月19日出生，住**市青山南区。

被上诉人（原审被告）：淄博新亮房地产开发有限公司**俚岛分公司，住所地**市俚岛镇中我岛村。

负责人：袁延亮，经理。

上诉人**市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、孙怀美、淄博新亮房地产开发有限公司**俚岛分公司（以下简称新亮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院(2020)鲁1082民初651号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审裁定，裁决一审法院继续审理本案。事实和理由：1.***未在提交答辩状期间提出管辖权异议，一审法院采纳该异议违反法律规定。《建筑工程施工合同》的签订时间为2010年9月20日，***于2009年3月18日至2012年7月19日期间担任新亮公司负责人，且其借用新亮公司的资质，为案涉工程项目的实际开发主体，房地产开发项目必须签订施工合同，***开发过多个项目对此熟悉，其主张从未见过《建筑工程施工合同》不符合事实，在第一次庭审期间基于仲裁条款提出管辖权异议已超出管辖权异议期限；2.***非仲裁协议的缔约方，不具有以仲裁协议为由提出管辖权异议的主体资格。案涉《建设工程施工合同》由**公司和新亮公司签订，根据合同相对性原则，仲裁条款约束的是合同当事人。虽司法解释部分规定突破了合同相对性原则，但仅是在工程质量责任追究和保护实际施工人利益方面体现例外，实质上仍以贯彻合同相对性原则为基础，因此在适用仲裁协议方面应遵循合同相对性原则；3.新亮公司应诉答辩且未提起管辖异议，视为放弃仲裁协议，人民法院取得管辖权。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”新亮公司作为仲裁协议的缔约方，在一审起诉后应诉答辩，且在首次开庭前未向人民法院提出管辖权异议，视为其放弃仲裁协议，人民法院取得管辖权，应当继续审理；3.新亮公司已签订承诺放弃该仲裁条款，一审法院应当继续审理。一审开庭审理后，新亮公司同意取消原合同中的仲裁条款，放弃由威海市仲裁委员会管辖，改为由**市人民法院诉讼管辖，并就此内容签订了承诺书提交一审法院。一审法院应当尊重当事人对自身权利的处分；4.威海仲裁委根据仲裁协议无法将***列为仲裁被申请人，若本案由仲裁管辖将损害**公司权益。***并非仲裁协议的缔约方，威海仲裁委无法将其列为仲裁被申请人，做出的仲裁裁决效力也无法及于***。

***辩称，请求驳回**公司的上诉请求。1.若涉案工程系***、孙怀美开发，则合同甲方应系***、孙怀美，新亮公司以合同甲方的名义放弃仲裁管辖条款，侵犯了***、孙怀美的合法权益，**公司在程序问题(管辖)与实体问题(责任承担)中的意见矛盾；2.新亮公司与**公司配合，合谋签订补充协议，将原《建筑施工合同》中的管辖条款进行变更，侵害***与孙怀美合法权益。***于一审第一次开庭时查看建设工程施工合同才发现双方约定有仲裁条款，本案应由威海仲裁委管辖。在一审法院第一次开庭后，**公司与新亮公司才提交关于放弃仲裁条款的声明，其也未在首次开庭当庭向法庭声明放弃，故其双方在庭后另行制作放弃的声明无法律效力。综上，请求法院驳回**公司的上诉请求。

新亮公司辩称，希望由法院解决经济纠纷，不通过仲裁。

孙怀美未予答辩。

**公司向一审法院起诉请求：1.***、孙怀美共同支付工程款4509466.28元及延期付款利息；2.新亮公司对上述债务承担连带清偿责任；3.***、孙怀美、新亮公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为，**公司提交的《建筑工程施工合同》显示，**公司、新亮公司双方在合同第三部分专用条款第37.1条款中约定，履行合同过程中产生争议时请有关主管部门调解或向威海市仲裁委员会提请仲裁。虽然**公司和新亮公司书面申请放弃仲裁协议、同意由一审法院继续审理，但涉案《建筑工程施工合同》的效力可能及于***、孙怀美，而***在首次开庭时即对一审法院审理此案提出异议，故本案当事人应按照约定申请威海市仲裁委员会仲裁。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**市**建筑工程有限公司的起诉。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了质证。

**公司提交证据一、**公司与新亮公司于2020年8月10日签订协议书，拟证实双方同意撤销2010年9月20日签订的建设工程施工合同中的仲裁条款，改由**市人民法院管辖。证据二、新亮公司企业信用报告一份，拟证实***于2009年3月18日至2012年7月19日期间担任新亮公司的负责人，即在2010年9月20日与**公司签订涉案建设工程施工合同时，***为该公司负责人。

***对**公司提交的证据一真实性有异议，主张：1.一审法院第一次庭审中，**公司和新亮公司均未提出过撤回和放弃仲裁条款的声明，但第一次庭审后，新亮公司作为申请人向法院提出撤回和放弃仲裁条款，落款时间是2020年8月11日，二审中，**公司又提交了该份与新亮公司于2020年8月10日签订的协议书，协议内容是双方一致同意有关争议全部由**市人民法院进行审理，损害***、孙怀美在该案件中的诉讼权益，证据一系虚假协议；对证据二的真实性无异议，该建设工程施工合同签订时确实系***担任新亮公司负责人开发建设避风港项目之时签订，该合同中的条款对***产生法律效力，无论***事先是否知道该合同，不影响其在第一次庭审时提出管辖异议。

新亮公司对证据的真实性无异议。

新亮公司提交证据一、（2019）鲁1082民初910号民事判决，拟证实涉案项目的开发主体为***，而非新亮公司，涉案建设工程施工合同实际的签订和履行主体也是***，新亮公司对此不知情，均是***一手经办；证据二、2009年10月21日新亮公司与***签订的合同书，明确约定***承担该项目的一切责任与义务，同时约定公司印鉴由袁延尚保管。

经质证，**公司主张对两份证据的真实性无异议，尊重相关判决的确认结果。对于***主张的合作协议无任何根据，不具有对抗相关债权人的法律效力。

***对证据一真实性无异议，该案已申请抗诉。证据二真实性无异议，但实际运行过程中***、新亮公司形成了真正的合作开发关系，项目开发时间长，证据二实际废除了。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，**公司依据《建筑工程施工合同》主张***、***之妻孙怀美及新亮公司偿还欠付的工程款，但该合同第三部分专用条款第37.1条款约定履行合同过程中产生争议时请有关主管部门调解或向威海市仲裁委员会提请仲裁。**公司、新亮公司均主张系***借用新亮公司资质开发的涉案项目，***系涉案工程的实际开发主体和履行主体，***主张一开始系其借用新亮公司资质，后其与新亮公司双方转化为合作开发关系，故不论***系实际开发主体亦或其与新亮公司系合作开发关系，**公司主张涉案工程的相关工程款项均与***存在法律上的利害关系，涉案《建筑工程施工合同》的实际开发主体和履行主体均及于***，涉案《建筑工程施工合同》的效力亦可能及于***、孙怀美。**公司一方面主张***作为涉案工程的实际开发主体承担还款责任，一方面又以合同相对性为由，主张***无申请管辖异议的主体资格，违反了权利与义务相一致的原则。据上，***作为涉案《建筑工程施工合同》的实际开发和履行主体，有权利在一审第一次开庭应诉时提出管辖权异议，**公司、新亮公司在***已经提出仲裁管辖异议的情况下，又于一审庭后申请撤回、放弃仲裁条款，亦或双方一致同意有关争议由**市人民法院进行审理，其效力不能及于***，***于一审首次开庭答辩时即提出仲裁管辖的异议，具备主体资格和符合管辖权异议的相关规定，也不存在程序救济障碍，一审予以准许并无不妥。

综上，**公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　于大海

审判员　　金永祥

审判员　　许　萍

二〇二一年四月十三日

书记员　　刘双双