某某、威海市望岛建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1002民初2753号

原告：**。

委托诉讼代理人：于春江，山东威扬律师事务所律师。

被告：威海市望岛建筑工程有限公司。

法定代表人：孟涛，总经理。

委托诉讼代理人：周玉敏，山东业诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泽文，山东业诺律师事务所律师。

被告：威海达润建筑工程有限公司。

法定代表人：**，总经理。

被告：**。

以上二被告之共同委托诉讼代理人：曲翔宇，山东颐衡（威海）律师事务所律师。

原告**与被告威海市望岛建筑工程有限公司（以下简称望岛建筑公司）、威海达润建筑工程有限公司（以下简称达润建筑公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人于春江，被告望岛建筑公司之委托诉讼代理人周玉敏、王泽文，被告达润建筑公司及**之共同委托诉讼代理人曲翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告达润建筑公司立即支付原告**工程款1078445.22元及利息（以1078445.22元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.判令被告望岛建筑公司、**对被告达润建筑公司的上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由望岛建筑公司、达润建筑公司、**共同负担。事实和理由：威海人生药业集团股份有限公司(原名威海芝恩药业股份有限公司，以下简称芝恩药业公司)通过招标公司对外发布项目工程招标公告，望岛建筑公司投标并于2013年11月份中标芝恩药业公司项目工程，**在中标合同(工程施工合同)代表望岛建筑公司签字确认并加盖望岛建筑公司的公章。**有理由相信**系涉案工程负责人及望岛建筑公司的工作人员。在施工过程中，**以望岛建筑公司的名义将案涉工程以肢解分包的方式将内外涂料、防水工程、保温工程等部分工程分包给**，**与望岛建筑公司之间建立建设工程施工合同关系，望岛建筑公司有义务向**支付工程款。2018年7月3日，工程完工后项目经理李×代表望岛建筑公司在相关工程内容、工程量等清单上签字确认，**有理由相信李×系望岛建筑公司的工作人员，其履行的系职务行为，望岛建筑公司应向**承担相应的法律责任(包括但不限于支付工程款的责任)。直至起诉前，**才得知案涉工程系达润建筑公司以望岛建筑公司的名义承揽并负责具体施工建设，芝恩药业公司、望岛建筑公司、**三方签订《三方协议》，约定望岛建筑公司将芝恩药业公司项目工程非法转包给达润建筑公司。望岛建筑公司在明知达润建筑公司没有施工资质的情况下仍将案涉工程交由达润建筑公司承建，具有主观过错，望岛建筑公司与达润建筑公司应共同向**承担法律责任。另外，经核实，**系达润建筑公司的唯一股东，达润建筑公司与**之间无法准确对公司财产或个人财产进行区分，**个人财产与达润建筑公司的公司财产存在混同，**理应对达润建筑公司对**的工程款债务承担连带清偿责任。进一步讲，**具有双重身份，**同时为达润建筑公司的法定代表人和望岛建筑公司的工作人员，望岛建筑公司为**缴纳各项社会保险费用。根据相关法律规定，公司法定代表人对外所实施的法律行为应由公司承担，故**的行为应依法认定为职务行为，达润建筑公司理应向**承担支付工程款的义务。涉案工程经**初步核算，工程总价款为3981253.97元，望岛建筑公司、达润建筑公司、**已支付了2185909元，尚余工程款1795344.97元未支付。相关的支款单等付款单据上均注明付款单位为望岛建筑公司芝恩药业项目部，望岛建筑工程芝恩药业项目部不具备单独承担法律责任与法律后果的主体资格，对外是以望岛建筑公司的名义运营的，是隶属于望岛建筑公司的，在项目施工过程中所产生的一切法律责任与后果均应由望岛建筑公司承担。**同意扣除达润建筑公司已提供的真石漆和外墙涂料等款项，具体以达润建筑公司的发货单为准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院有权收缴非法转包人的违法所得，故在本案中，人民法院有权利收缴望岛建筑公司的违法所得。为维护合法权益，**诉至法院，请求判如所请。

望岛建筑公司辩称，第一、望岛建筑公司与达润建筑公司之间系借用资质的合同关系，威海人生药业集团股份有限公司（原为芝恩药业公司）对此明知且允许。案涉工程系由达润建筑公司实际施工，李×、**、刘×均系达润建筑公司工作人员，与望岛建筑公司无关，相关工程款亦是由达润建筑公司或芝恩药业公司支付给**的，**对望岛建筑公司、达润建筑公司与芝恩药业公司之间的关系是明知的。第二、望岛建筑公司与**之间不存在任何建设工程施工合同关系，望岛建筑公司从未将案涉工程分包予**，**系从达润建筑公司处承揽了案涉工程，按照合同相对性原则，**仅有权就案涉工程向达润建筑公司主张权利，而无权突破合同相对性直接向望岛建筑公司主张权利。综上，**对望岛建筑公司的主张，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回**对望岛建筑公司的诉讼请求。

达润建筑公司、**辩称，案涉工程系达润建筑公司借用望岛建筑公司的资质承揽的原芝恩药业公司的工程。目前达润建筑公司与威海人生药业集团股份有限公司（以下简称人生药业公司）就部分工程量及工程单价存在严重的争议，无法确认，还有部分工程未进行结算。**承揽的部分涉案工程，其主张的工程数量及工程单价与人生药业公司存在重要关系。在人生药业公司不参加庭审的情况下，不利于查明案件事实，应追加人生药业公司作为共同被告参加诉讼。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定如下事实：2013年10月30日，芝恩药业公司与望岛建筑公司签订《建设工程施工合同——芝恩中药提取新技术开发及深加工1#研发中心及2#实验质检车间工程》（GF-2013-0201）一份，约定芝恩药业公司将位于前双岛的中药提取新技术开发及深加工1#研发中心及2#实验质检车间工程发包予望岛建筑公司施工，工程内容为框架结构（约1675.2平米），工程承包范围为施工图纸范围内的土建及装饰装修等全部工程内容及给水排水、电气系统等安装工程。计划开工日期为2013年11月1日，计划竣工日期为2014年6月30日，工期总日历天数为242天，合同签约价为1920000元（合同最终价款已审定后的结算造价为准），双方同时对价格调整、合同价格、计量与支付等进行了约定。同日，芝恩药业公司与望岛建筑公司签订《建设工程施工合同——芝恩中药提取新技术开发及深加工1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#工程》（GF-2013-0201）一份，约定芝恩药业公司将位于前双岛的中药提取新技术开发及深加工1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#车间工程发包予望岛建筑公司施工，工程内容为框架结构（约36000平米），工程承包范围为施工图纸范围内的土建及装饰装修等全部工程内容及给水排水、电气系统等安装工程。计划开工日期为2013年11月1日，计划竣工日期为2014年6月30日，工期总日历天数为242天，合同签约价为约30000000元（合同最终价款已审定后的结算造价为准）等。芝恩药业公司与达润建筑公司签订《建设工程施工合同——芝恩中药提取新技术开发及深加工1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#工程》（GF-2013-0201）一份，合同名称及内容与芝恩药业公司与望岛建筑公司签订的一致。在上述两份合同的侧面均加盖了芝恩药业公司、望岛建筑公司、达润建筑公司的公章。

2013年11月1日，建设单位芝恩药业公司与代理机构威海正华工程咨询有限公司向望岛建筑公司出具了《中标通知书》，主要内容为：芝恩药业公司中药制剂新技术开发及深加工项目（施工），项目投资约为3000万元，工程建筑面积1#研发中心约6280.4㎡；2#实验车间约1789.2㎡；3#质检车间约1820.5㎡；4#GSP库约6842.79㎡；前处理、提取车间约11149.34㎡；综合制剂车间约10747.32㎡；共计约38629.55㎡。建设地点为威海市环翠区张村镇，2013年10月28日14：30在威海市建设工程交易中心进行施工邀请招标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定由望岛建筑公司为本工程的中标单位，中标价28666182.59元，工期300日历天，项目经理为王仕军，工程质量达到国家验收规范合格标准等。2013年11月7日，芝恩药业公司与望岛建筑公司签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定芝恩药业公司将中药制剂新技术开发及深加工项目施工发包予望岛建筑公司施工，签约合同价为28666182.59元，合同形式为固定单价，计划开工日期为2013年11月8日，计划竣工日期为2014年8月8日，工期300日历天，承包人项目经理为王仕军等。

2013年11月6日，望岛建筑公司与达润建筑公司签订《协议书》一份，约定：芝恩药业公司厂房等工程包括内外墙粉刷及防水工程等全部工程由达润建筑公司施工，以后如有质量问题、拖欠农民工工资、农民工上访问题、外欠材料款及一切债务经济纠纷等全部由达润建筑公司负责支付及处理，与望岛建筑公司无关。

威海人生集团股份有限公司即芝恩药业公司（甲方）、望岛建筑公司（乙方）与达润建筑公司（丙方）签订《三方协议》一份，约定：甲、乙双方在2013年所签《建筑总包合同》的所有权利和义务转给丙方，由甲方同丙方继续履行相关协议。

2018年2月13日，人生药业公司（甲方）与达润建筑公司（乙方）签订《关于威海人生药业集团股份有限公司一期土建相关事项的协议》，约定乙方承诺配合甲方土建管理公司在2018年3月31日前就一期室外配套工程出具决算书，乙方将六号楼外墙维修完毕，乙方在完成上述两项义务后，在开具发票的前提下，甲方结清一期土建工程尾款等。

**与望岛建筑公司、达润建筑公司等均未签订书面的建设工程施工合同。但**实际施工了案涉工程部分内外涂料、防水项目等。**称其施工的时间大约为2014年6月至2016年6月期间，达润建筑公司则称其施工的时间大约在2014年9月至2015年9月期间，且自认案涉工程已经竣工验收。

庭审中，达润建筑公司、**对**实际施工的项目无异议，但对单价、工程量、工程价款有异议。庭审中，**向本院提交《2015年芝恩药业项目内外涂料、防水工程量（**）》、《芝恩药业项目内外涂料、保温、防水工程量（**）》两份明细表，在两份明细表的底部均手写“威海望岛建筑：工程内容属实，工程量同审计，单价需审批。李×2018.7.3/9.30王**斌”，证实**实际施工的项目、单价及部分价款。经质证，望岛建筑公司对上述证据的真实性有异议，李×并非其工作人员，其亦从未授权李×进行相关工程量的签字确认，该份证据不能证实**与望岛建筑公司之间存在建设工程施工合同关系。且通过该份证据可以证实**非常清楚案涉工程系达润建筑公司发包，即达润建筑公司与其之间存在建设工程施工合同关系，与望岛建筑公司无任何合同关系，尤其是保利凯旋公馆、环翠楼酒店项目与望岛建筑公司无关。**与达润建筑公司明确约定部分项目无需计算取费。达润建筑公司、**则称李×系达润建筑公司工作人员，且该份证据明确记载“施工内容属实，工程量同审计”，对**已施工部分的工程量、工程单价及工程价款有异议。**申请对其施工的芝恩药业外墙保温工程（1-4号楼）、外墙真石漆工程（1、2、3号楼、传达室）、内外墙涂料（2-5号楼、消防水池子、传达室）、内墙乳胶漆工程、防水工程（1-8号楼，4、5号楼的外墙屋顶除外）等项目内容的工程量及工程造价进行鉴定（扣除分包方提供材料的价款部分）。本院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司对上述项目进行鉴定。该公司于2021年4月12日出具司鉴[2021]鉴字02号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、**施工芝恩药业保温、防水、涂料等工程的工程造价为3612158.8元；2、本工程造价已扣除总承包服务费3%即113996.18元、已扣除下浮2%即73717.53元；3、因为没有甲供材证据，造价中没有扣除，待提供甲供材证据后，从造价中扣除。为此，**花费鉴定费50000元。经质证，**、望岛建筑公司、达润建筑公司、**对鉴定意见书的真实性均没有异议。但**认为工程造价中不应当扣除总承包服务费3%即113996.18元，该款项应由总承包方承担，不应由作为分包方或实际施工人的自己承担，鉴定机构扣除下浮2%的款项，亦无事实和法律依据；望岛建筑公司认为鉴定报告中的鉴定依据不应采用消耗量定额取费，而应按照包清工方式计算工程款。鉴定报告中没有明确说明涉案工程量的鉴定中是否包含“保利凯旋公馆”和“环翠楼酒店”项目的工程量，鉴定机构应补充说明。**、达润建筑公司等对威宏审字【2017】088号工程结算审核报告不予认可，鉴定机构以其均不认可的审核报告中的单价作为本案工程量的计价依据，不符合法律规定。审核报告中的单价为综合单价，系发包人与总承包人之间结算的依据，综合单价中包含场地平整费、临时设施建设费、排污费、安全文明施工费等一系列费用，上述费用均由总承包方承担，**作为分包方，自计价方式不应包含上述费用，**的承包方式为包清工，应按照包清工的方式计算工程量，且应先扣除甲供材，而不是在鉴定报告中先使用消耗量定额计算后，再扣除甲供材。部分工程**与达润建筑公司对结算价格已经达成一致，不应再对达成一致部分的工程价款进行审计；达润建筑公司、**认为**与达润建筑公司已就部分项目价款达成了一致，该部分不应重新进行鉴定。双方曾口头约定对达润建筑公司提供材料的**仅收取人工费，从**提供的支款单中亦能看出。鉴定机构采用综合单价的方法进行计价是错误的，很多计费内容，仅能属于作为承包人的达润建筑公司所有，**作为现场施工人仅能取得鉴定工程造价中的部分款项，且应扣除达润建筑公司甲供材部分。综上，案涉鉴定意见书鉴定方法、鉴定依据错误，鉴定结论亦不准确。针对各方提出的异议，本院要求山东富尔工程咨询管理有限公司作出书面补充意见，2021年12月29日，该公司向本院出具书面补充鉴定意见书：1、涉案工程的价格参照威海宏达工程咨询有限公司审核的工程结算书的价格，并且下浮后的价格和市场价格基本相符；2、鉴定报告中未包含“保利凯旋公馆”和“环翠楼酒店”项目的工程量；3、威海宏达工程咨询有限公司出具的工程结算书中的**施工部分的价格和市场价格基本相符，该结算价格可以用于**施工部分的价格使用；4、因**对达润建筑公司提交的发货收款明细表等不予认可，参考市场情况，依据2019年9月4日《关于**案威海达润建筑工程有限公司提供材料确认笔录》，计算出甲供材造价为289844.58元（扣总包服务费9147.21元、下浮5915.20元）。经质证，**对补充鉴定意见书前三项没有异议，对第四项甲供材部分的价格不予认可，因为甲供材部分并未考虑到涉案工程的施工方法、施工步骤，以及有关的工程量等因素。望岛建筑公司对补充鉴定意见书的真实性没有异议，甲供材价款与其无关，不发表质证意见。达润建筑公司、**仍坚持认为鉴定意见书中的鉴定方法及鉴定依据错误，取费标准亦不准确，故对鉴定的工程价款不予认可。且鉴定机构鉴定的甲供材价款遗漏了一项水泥，之前双方已明确水泥是由达润建筑公司提供的，当时双方约定施工使用水泥的面积是每平方米扣一块钱，据达润建筑公司自行统计水泥款为35000元。庭审中，**认可甲供材中水泥款为35000元，并同意在应付工程款中予以扣减。

庭审中，**称其已收到案涉工程的工程款2198369元，不包含2015年6月18日达润建筑公司支付给**的20000元，该20000元系**为工人垫付的医疗费，并提供支款单一宗予以证实。经质证，达润建筑公司、**对支款单的真实性没有异议，但认为上述20000元亦系达润建筑公司支付的工程款，同时向本院提交银行转账明细清单及手机银行明细详情一宗，证明除上述款项外，**分别于2014年7月16日、2014年8月19日、2015年7月20日通过银行转账给**100000元、20000元、21900元，刘×分别于2018年1月14日、2019年2月3日通过手机银行向**转账40000元、10000元。上述款项共计191900元，该款项亦应从应付工程款中予以扣减。经质证，**对于刘×支付的50000元无异议，同意从应付工程款中予以扣减，但认为**于2014年7月16日支付的100000元与本案无关，系**支付的由其施工的徐家疃住宅楼一期、二期工程项目的工程款，虽然双方并未结算，但据其自行计算，尚欠部分工程款未支付，该款项应支付的系该工程的工程款，与本案无关，但未提交相应的证据予以证实；**于2014年8月19日支付的20000元应系2015年8月15日金额为70000元支款单中的一部分，不应另行扣减；**于2015年7月20日支付21900元，是**与达润建筑公司、**协商的，由**支付给**工人受伤后的补偿款项，不应计算在达润建筑公司所支付的工程款总额之内。望岛公司称其对付款事宜均不清楚。

在庭审中，**先称其系与望岛建筑公司建立建设工程施工合同关系，**、李×、刘×系望岛建筑公司员工。望岛建筑公司、达润建筑公司、**均予以否认，并称系达润建筑公司借用望岛建筑公司资质承揽案涉工程，李×、刘×系达润建筑公司员工，**系达润建筑公司法定代表人。望岛建筑公司称虽然**、李×、刘×的社会保险显示由望岛建筑公司缴纳，但实际系达润建筑公司将相关款项支付望岛建筑公司，由望岛建筑公司代缴，并提供达润建筑公司出具的关于李×、刘×、**系其职工，李×、刘×、**对外签字产生的纠纷及损失全部由其本人及达润建筑公司承担的证明三份、承诺书及达润建筑公司向望岛建筑公司缴纳社保费的银行转账流水及会计凭证一宗。经质证，**对承诺书及证明的真实性不予认可，对银行转账流水及会计凭证的真实性无异议，但认为无法证实望岛建筑公司的主张。达润建筑公司、**对上述证据的真实性无异议。后**明确其系与达润建筑公司建立建设工程施工合同关系。

另查，**系达润建筑公司的唯一自然人股东，持股比例为100%。威海芝恩药业股份有限公司后更名为威海人生药业有限公司、威海人生集团股份有限公司，现更名为威海人生药业集团股份有限公司。

本院认为，根据查明的事实，案涉各方当事人之间的关系为：达润建筑公司与望岛建筑公司系挂靠关系，达润建筑公司以望岛建筑公司名义及资质承揽了人生药业公司芝恩中药提取新技术开发及深加工1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#工程，达润建筑公司将上述工程中的1#至4#楼外墙保温工程、1#至3#楼及传达室外墙真石漆工程等部分工程分包予**，**系达润建筑公司法定代表人亦系唯一股东，李×、刘×均系达润建筑公司员工。虽然**与达润建筑公司未签订书面合同，但根据查明的事实可以认定双方之间实际建立了建设工程分包合同关系，**对案涉工程进行了施工且竣工验收，达润建筑公司理应支付**工程款。对于案涉工程款的具体数额。达润建筑公司等称达润建筑公司与**协商确认的价格应按照双方确认的价格计算，不应采用鉴定价。对此，本院认为：在庭审过程中，虽然开始**称工程量明细表中标明合价的部分系双方协商一致的价款，但达润建筑公司予以否认，认为明细表中明确载明“工程量同审计量，单价需审批”，故**申请对其施工的所有部分的工程量及工程价款进行鉴定。鉴定意见书出具后，在鉴定的价格高于双方协商价格的情况下，达润建筑公司反而辩称应按双方协商的价格计算不应采用鉴定价格，达润建筑公司的该辩称明显有违诚实信用原则，本院不予采纳。虽然**对甲供材价款有异议，达润建筑公司等对鉴定依据、鉴定结论有异议，但未提供证据予以反驳。在鉴定机构及鉴定人员具有资质、鉴定程序合法、鉴定结论明确的情况下，对山东富尔工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见书及补充鉴定意见书，本院依法予以采信。参照该鉴定意见书及补充鉴定意见书并结合庭审陈述，**施工部分的工程价款（扣除甲供材）为3287314.22元（3612158.8元－289844.58－35000元）。对于已付工程款的数额。**与达润建筑公司均确认支付部分工程款数额为2248369元，本院依法予以确认，本院着重对双方争议的款项分析如下：对于2014年7月16日**通过银行转账向**支付的100000元，虽然**认为系**支付的其他工程的工程款，但未提供证据予以证实，因该款项发生于案涉工程施工期间，且**提供的支款单最早日期为2014年8月15日，结合**庭审中关于其他工程现尚未结算的自认，可以认定该款项系达润建筑公司支付的案涉工程的工程款更为适宜。对于2014年8月19日**通过银行转账向**支付的20000元，结合**提交的支款单，该日期之后最早日期的支款单记载的日期为9月3日，在**未提供证据予以反驳的情况下，该款项应认定为达润建筑公司支付的案涉工程的工程款。对于2014年8月15日支款单中的20000元、2015年7月20日**通过银行转账向**支付的21900元，虽然**称该款项系双方协商由**支付的其工人受伤的医疗费及补偿款，但达润建筑公司、**予以否认，在**未提供证据予以证实的情况下，该款项认定为支付案涉工程的工程款更为适宜。综上，达润建筑公司已支付的工程款数额为2410269元。结合达润建筑公司应付工程款数额及已付工程款数额，达润建筑公司尚应支付**工程款877045.22元。**关于利息的诉讼请求，其主张的计算标准及起止时间均不违反法律规定，本院依法予以支持。

**关于望岛建筑公司、**是否应对达润建筑公司的上述付款义务承担连带责任的诉讼请求。本院认为，参照相关司法解释，挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任，亦应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，**明知其系与达润建筑公司建立建设工程施工合同关系，达润建筑公司与望岛建筑公司系挂靠关系，其个人系无施工资质违法施工，其并非民法上的善意相对人，故**要求望岛建筑公司对达润建筑公司的上述付款义务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。**作为达润建筑公司的唯一股东，在其无法证实其个人财产与达润建筑公司财产独立的情况下，应对达润建筑公司的上述付款义务承担连带责任，故**要求**对达润建筑公司的上述付款义务承担连带责任的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。

综上，**诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（自1999年10月1日起施行）第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释[2014]14号，2005年1月1日起施行）第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告威海达润建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款877045.22元及利息（以877045.22元为基数，自2021年5月8日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告**对被告威海达润建筑工程有限公司的上述付款义务承担连带责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7253元、鉴定费50000元，由原告**负担10706元，由被告威海达润建筑工程有限公司、**负担46547元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　吕　俊　芳

二〇二一年十二月三十日

书记员　陈曦（代）