某某与江西省鸿祥古典园林建筑有限公司、江西省鸿祥生态旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江西省庐山市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0483民初1065号

原告：***，男，汉族，1994年9月23日出生，都昌县人，住江西省九江市都昌县。

委托代理人：冯喜国，江西准星律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：江西省**古典园林建筑有限公司。

统一社会信用代码：91360406739152475E。

住所地：江西省九江市鹏翔大厦1301室。

法定代表人：冯春生，公司董事长。

被告：江西省**生态旅游开发有限公司。

统一社会信用代码：91360400751131458T。

住所地：江西省九江市浔阳区滨江路101号（附楼201号）。

法定代表人：冯春生，公司董事长。

委托代理人：江爱民，公司副总经理，代理权限为特别授权。

原告***诉被告江西省**古典园林建筑有限公司（以下简称**古典园林公司）、江西省**生态旅游开发有限公司（以下简称**生态旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月23日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人冯喜国，被告**古典园林公司法定代表人冯春生，被告**生态旅游公司委托代理人江爱民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，一是请求判令两被告支付拖欠的工程款本金3205948.30元及本金还清时止利息（利息按月息2分计算，截止至2020年6月20日尚欠利息1703179.70元），两被告承担连带支付责任；二是判令两被告拖欠的工程款本金及利息，原告有优先受偿权；三是判令原告对被告**生态旅游公司网签抵押于原告处的29套商住房拍卖所得的价款在第一项请求范围内有优先受偿权（29套房屋详情附后）；四是本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2013年1月22日两被告签订《建设工程施工合同》，被告**生态旅游公司将位于庐山市的“庐山东林古镇6＃、8＃、15＃、16＃、17＃楼”工程发包给被告**古典园林公司，经双方商议，被告**古典园林公司要求原告等人参与工程建设，原告在参与涉案工程建设过程中全程自筹资金为两被告垫付资金。2015年12月20日两被告出具的《工程结算认定书》，且约定因两被告拖欠工程款愿按照月息2分计算所欠工程款的利息，被告**生态旅游公司2017年10月10日向原告出具欠条；2017年11月18日出具《第一项目部结算余额分配表》；2017年11月30日出具《记账凭证》，都确认工程款为3205948.3元。后被告**生态旅游公司于2018年1月4日将原告所实际承建的工程中29套商住房网签抵押至原告及原告资金关联人名下。现两被告对所欠工程款拖欠不还，原告遂起诉至法院要求两被告支付所欠工程款及利息，并要求对被告**生态旅游公司网签抵押于原告处的29套商住房拍卖所得的价款在上述欠款的请求范围内有优先受偿权。

被告**古典园林公司及被告**生态旅游公司辩称，一是原告***非本案适格原告，**古典园林公司与原告之间并无直接法律关系，恳请依法驳回原告对两被告的诉请；二是原告***并非涉案工程的施工人，也不是实际施工人，两被告无需向其支付工程款，原告更不享有优先受偿权；三是诉讼请求第三项的网签抵押行为是原告***父亲邓世高，即**古典园林公司及**生态旅游公司的股东，利用其职务便利做出，未经股东会同意，不是被告**生态旅游公司的真实意思表示，综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年1月22日，被告**生态旅游公司与被告**古典园林公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告**古典园林公司以自筹资金的方式承建被告**生态旅游公司开发的庐山东林古镇6#、8#、15#、16#、17#楼工程。合同专用条款约定项目经理为：邓世高、江任孙、杨修才等6人。被告**古典园林公司筹建成立第一项目部负责项目建设。

2015年12月20日，经被告**古典园林公司项目负责人江任孙与被告**生态旅游公司结算，就上述工程竣工结算总价确定为18,706,317.17元，此外被告**生态旅游公司因调整设计致使停工及房屋结构调整，同意补偿被告**古典园林公司损失费30万元，并按月利率贰分向被告**建筑公司补偿因延期支付工程款的利息，利息自2015年2月14日起计算，基数按结算总价扣减2015年12月20日前已付工程款确定，被告**生态旅游公司于2016年4月21日盖章并股东（冯春生、邓世高、江爱民、屈胜鹏）签字确认上述协议。同时，被告**生态旅游公司时任法定代表人屈共民在协议上备注：“1、同意补给停工损失15万元；2、同意欠款利息按月息1.5分计算；3、请冯总汇同财务办理结算，必须严格把关”。

2017年10月10日，被告**生态旅游公司向原告***出示欠条，约定：“今欠到***承建的江西省**生态旅游开发有限公司开发的《东林古镇》项目，所投资房屋编号6#、8#、15#、16#、17#的建筑投资款。于2017年10月10日结算审批入账江西省**生态旅游开发有限公司星子分公司财务，所还欠金额3,205,948.30元整（见开发公司结算审批入账单）”。同日，承建单位第一项目部签订协议，注明：“第一项目部针对投资承建《东林古镇》一期6#、8#、15#、16#、17#楼的建筑款直接支付为开发单位（减付与建筑有关的部门规费、挂靠单位的管理费代收），一律入原第一项目部公账，由组建人邓世高审核，项目经理江任孙审批，出纳段俊峰、会计邓万亿把关、分配、建账。投资股东及资金比例：***30%、江任生20%、段俊峰10%、李红春10%、冯春生10%、占传松10%、江爱民10%”。2017年11月17日，第一项目部出具结算余额分配表，注明原告***占股30%，应分配金额为2,718,235.04元，应发工资27,600元，段俊峰偿还本息171,000元，江任孙偿还本息360,000元，应扣除借款本息67,550元，第一项目部账上余额分配3,336.74元，总计分配额为3,205,948.30元。原告***及冯春生、江爱民等作为股东在表上签字确认。2017年11月30日，被告**生态旅游公司记账凭证注明应付第一项目部***工程款为3,205,948.3元。之后，被告**生态旅游公司于2018年2月28日支付工程款32万元，于2018年6月30日支付工程款5万元。按照原告***提交的被告**生态旅游公司出具的《欠付***应计利息计算表》，双方按照月利率1.5%计算并自2017年12月1日开始计息，前期支付的37万元均计入应付工程款本金范围。

另查，原告***将被告**生态旅游公司名下的商住房产29套网签在自己及其关联人名下，涉案房产并未办理合同备案手续，亦未办理抵押登记。

另查，被告**生态旅游公司在2017年8月15日将法定代表人由屈共民变更为冯春生，邓世高任公司监事，邓世高在公司占股16.6%。被告**古典园林公司拥有建筑工程资质，其公司股东为冯春生、邓世高、江爱民，邓世高占股15%。邓世高系原告***的父亲。

以上事实，有原告***提交的《建设工程施工合同》复印件一份、《工程结算认定书》复印件一份、欠条一份及《第一项目部结算余额分配表》、《记账凭证》、《欠计***应计利息计算表》，被告**生态公司提交的《工程结算认定书》及被告**古典园林公司章程及原、被告在开庭时陈述在卷为凭，可以认定。

本院认为，本案争议的焦点有：一是原告***在涉案工程中是否是实际施工人而取得主体资格？二是被告**古典园林公司、**生态旅游公司是否承担付款责任？三是涉案工程款本金及利息如何计算？四是原告***是否对涉案工程及网签房产享有优先受偿权？

焦点一：原告***在涉案工程中是否是实际施工人而取得主体资格？

原告***要成为实际施工人，应具备下列特点：第一、实际施工人是实际履行承包义务的人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对建设工程部分进行施工的人；第二、实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

本案中，2013年1月22日，被告**古典园林公司与被告**生态旅游公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效。双方合同约定被告**古典园林公司派驻项目经理为邓世高、江任孙等人并成立第一项目部，自筹资金进行建设。在另案江任孙诉被告**生态旅游公司、**古典园林公司建设工程施工合同纠纷【（2018）赣0483民初1587号】案中，认定江任孙为实际施工人，本案中，邓世高应亦是涉案工程的实际施工人，因邓世高为两被告公司股东，与两被告公司存在人事关系，遂将第一项目部的股份权益转给原告***，权利义务概括转让，原告***取得邓世高在第一项目部的权益，并取得了两被告及其他第一项目部股东的认可，各方在2017年10月10日的投资股东及资金比例上明确原告***享有30%股份，在后期的欠条、《第一项目部结算余额分配表》、《记账凭证》、《欠***应计利息计算表》上两被告均明确认可了原告***的身份，综合上述情况，可以看出：第一、***系对涉案工程进行施工的人；第二、***与发包人**古典园林公司之间没有直接或名义上的合同关系；第三、***与**古典园林公司虽未签订书面的转包协议，但其与被告**古典园林公司存在事实上的转包合同关系，该合同关系因违反法律规定而无效；第四、原告***与被告**生态旅游公司、被告**古典园林公司不存在劳动人事或劳务关系，故应认定***为涉案工程的实际施工人。

焦点二：被告**古典园林公司、**生态旅游公司是否承担付款责任？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，作为实际施工人的***可以依据上述法律规定向违法转包人被告**古典园林公司主张权利。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，***作为涉案工程施工的实际施工人，可以依据上述法律规定，向发包人**生态旅游公司在欠付建设工程价款范围内主张权利。2015年12月20日，经被告**生态旅游公司与被告**古典园林公司结算并出具《工程结算认定书》，认定工程款项为18,706,317.17元并自愿补偿相应的因设计变更的损失费。承建的第一项目部结算余额进行了分配，确认原告***余额分配应得工程款为3,205,948.3元。被告**生态旅游公司于2017年10月10日向原告***出具欠条，确定被告**生态旅游公司尚欠原告***工程款共计3,205,948.3元，由此可知，发包方被告**生态旅游公司认可在欠付建设工程价款范围内对实际施工人的原告***承担付款责任。被告**生态旅游公司辩称该欠条出具是原告***父亲邓世高利用其股东身份职务便利而出具，本院认为，从《第一项目部结算余额分配表》上已经看出原告***应分得工程款为3,205,948.3元，且因被告**生态旅游公司与被告**古典园林公司存在股东重合的情况，且两公司法定代表人冯春生亦在该分配表上签字进行了确认，认可该分配数额，故其出具的欠条也是被告**生态旅游公司的真实意思表示，应予以确认。

焦点三：原告***承建的涉案工程款本金及利息计算？

原告***承建工程的本金数额从被告**生态旅游公司出具的《第一项目部结算余额分配表》、《记账凭证》及被告**生态旅游公司在2017年10月10日出具的欠条可以看出本金数额为3,205,948元。原告***提交的《欠付***应计利息计算表》上，原告***认可被告**生态旅游公司分别于2018年2月28日、2018年6月30日支付工程款32万元、5万元，并将该37万元均计入了扣除本金范围，故被告**古典园林公司尚欠原告***工程款为2,835,948元。

原告***诉请要求按照月利率2%计付利息，虽然被告**生态旅游公司与被告**古典园林公司在《工程计算认定书》中约定按照月利率2%计付利息，但依据被告**生态旅游公司提交的《工程计算认定书》中其原法定代表人屈共民备注利息按照月息1.5分计算，且邓世高在该认定书上签字确认，结合原告***提交的《欠付***应计利息计算表》，其亦认可双方的利息自2017年12月1日开始计算，并按照月利率1.5%计算。本院认为，双方形成约定按照月利率1.5%计算利息，但该约定过高，本院予以调整。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍为限计算利息，本院按照原告起诉之日2020年7月1日的市场报价利率即年利率3.85%的四倍即为年利率15.4%计算利息，从双方形成记账凭证的2017年12月1日开始计算，之前还款37万元视为归还本金，截止至原告***起诉之日2020年7月1日产生利息款为1,139,698元，之后利息顺延计付至欠款还清之日止。

焦点四：原告***是否对涉案工程及网签房产享有优先受偿权？

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，被告**生态旅游公司在2017年10月10日向原告***出具欠条，并在2017年11月30日出具《记账凭证》，此时被告**生态旅游公司应当给付工程款，原告***亦应当从此时起六个月内向被告主张优先受偿权，但其未能主张，故原告***不享有对涉案工程的优先受偿权。

对原告***主张的对被告**生态旅游公司网签的抵押于原告处的29套商住房拍卖所得享有优先受偿权的诉讼请求，本院认为，原告***将该29套商住房网签给原告***及其关联人认为是办理了抵押权，但其并未对该抵押财产进行登记，根据《中华人民共和国物权法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。故原告***该网签的29套商住房因未办理抵押物登记不产生抵押权效力，故原告***对上述房产不享有优先受偿权，本院对原告的该项主张不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告江西省**古典园林建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2,835,948元及利息1,139,698元（该利息算至起诉之日2020年11月1日，之后利息按银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算至工程款付清之日止）；

二、被告江西省**生态旅游开发有限公司对被告江西省**古典园林建筑有限公司的上述债务在欠付建设工程价款范围内承担还款责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案件受理费46,073元，由原告***承担8,760元，被告**生态旅游公司、被告**古典园林公司承担37,313元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于九江市中级人民法院。

审判长　　许秉国

审判员　　刘　鹏

审判员　　汤国军

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理雷捻琪

书记员陈晴晴

附：原告***诉被告**生态旅游公司、**古典园林公司工程款利息计算表

时间

欠款本金

借款利率

欠款利息

2017年12月1日-2018年2月28日

3205948元

年利率15.4%

119315元

2018年3月1日-2018年6月30日

2885948元

年利率15.4%

146911元

2018年7月1日-2020年7月1日

2835948元

年利率15.4%

873472元

总计

2835948元

1139698元