***、江苏良宇建设工程有限公司与密友集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终10798号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月13日出生，汉族，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：吴景贵，上海正源（昆山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏良宇建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇陆杨超英村2组蒋家浜8号。

法定代表人：吴建良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：密友集团有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇玉城中路1号。

法定代表人：吴建明，该单位总裁。

上诉人***、江苏良宇建设工程有限公司（下称良宇公司）因与被上诉人密友集团有限公司(下称密友公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21083号民事判决，判令良宇公司支付674549.38元及2015年1月起的利息损失，密友公司在欠付的范围内承担连带支付责任；2、本案一二审诉讼费用由良宇公司、密友公司承担。事实和理由：原合同约定总价是1620000元，密友公司提供的《工程造价结算报告书》钢结构部分工程量审计价格未税是2197549.38元，足以证明工程量有明显增加。同时合同附件的报价清单中的工程内容和《工程造价结算报告书》的对比也能看出工程量是增加的，原审法院认为没有变更显然是事实认定错误。良宇公司应当支付的金额是（2197549.38-1620000）+288000-191000=674549.38元。密友公司应承担连带付款责任。

良宇公司上诉请求：1、依法撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初21083号民事判决，依法予以改判；2、本案一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：上诉人与***签订的《钢结构工程施工专业分包合同》中明确约定，分包人第次请款需提供70%钢结构材料发票+30%人工工资清单，该条款系合同约定的付款条件，而***迄今未提供任何发票及人工清单，上诉人的付款条件尚未成就。其次***、王会代缴的社保应在应付款项中予以扣除。

密友公司在诉讼中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令良宇公司支付***工程款340000元；2.判令密友公司在欠付良宇公司的工程款范围内对第一项诉请承担连带责任；3.判令良宇公司、密友公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年7月16日，密友公司将1#、2#、3#厂房的扩建工程发包给开逺公司，2014年7月10日，密友公司与开逺公司签订1#、2#、3#厂房扩建工程结算审核定案书，载明开工时间2012年9月8日，竣工时间2013年5月28日，审计内容涉及土建、水电、桩基，依据双方的合同约定，根据竣工图、工程联系单、签证单和《建设工程工程量清单计价规范》2008版、江苏省建筑工程计价表（2004）及其取费标准进行审核，主要核减在如下三个方面：1、工程量差异；未实施分项计价；措施费有差异。工程造价结算报告书中关于钢结构部分无签证无变更，该份报告书载明的时间为2014年1月12日。

2014年7月28日，密友公司（甲方）、开逺公司（乙方）、良宇公司（丙方）签订《建设工程施工合同补充合同》，约定，甲乙双方同意就实际施工人丙方就原施工合同所涉工程款的支付等事宜共同签订《补充合同》：1、甲乙双方确认主合同《施工合同》中的涉案标的1#、2#、3#厂房的扩建工程项目系丙方实际施工建设；2、甲、乙、丙三方对设计单位就1#、2#、3#厂房扩建审计作出工程款总价7716128.37元认可，同时就审计工程款的数额，确定为本案工程款最终决算的依据；3、甲、乙、丙确认，甲方在此补充合同签订前已经向乙方支付工程款7330321元，尚余工程款385807.37元未支付，为涉案工程款5%的保证金，甲方自工程竣工验收合格之日起满贰年，直接将5%保证金支付给丙方，如贰年保修期内，工程质量发生问题，其修缮所需费用从保证金中扣除；5、丙方同意，就甲方向乙方支付的工程款7330321元，由丙方和乙方自行结算，同时丙方代乙方于补充合同签订60个工作日内向甲方开具审计确定的决算工程款7716128.37元的合格发票。乙方同时放弃以任何方式向甲方主张权利和追究甲方责任。

2017年1月19日，密友公司（甲方）、良宇公司（乙方）签订《补充合同》，约定，甲乙双方于2012年3月13日、2012年7月16日就案涉厂房、以及下属公司昆山新凯实业有限公司5#员工楼建设项目签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》，该两项工程均已完工，经验收并投入使用。两项工程14690340.29元（分别为新凯5#员工楼建设6037627.42元、装修936584.5元，密友公司厂房扩建7716128.37元），经双方确认同意按此审计价执行。甲方至2017年1月19日签订协议止已付工程款14425933.37元，余额264406.92元，现就工程款余额双方达成《补充合同》内容如下：一、因乙方承建的厂房屋顶漏水、墙面裂缝现象严重，且经过多次修理已无法修复，经双方协商，同意扣除64406.92元作为补偿；二、甲方付清余款200000元后，甲方以及甲方下属公司已经履行完毕与乙方的所有合同义务；三、乙方不得以任何方式向甲方主张任何权利或追究甲方任何责任，如有违约，非违约方产生的律师费、差旅费、诉讼费等一切费用由乙方承担。合同一式贰份，甲乙双方签字盖章生效。双方各执一份，均具有同等法律效力。如发生争议，由甲方所在地法院管辖。

良宇公司将密友涉案1#、2#、3#厂房扩建工程之钢结构工程分包给原告，2012年10月23日签订了一份《钢结构工程分包工程》，后原告与良宇公司该份合同由双方于2012年12月25日签字声明作废。

原告与开逺公司签订《协议书》，合同约定，协议签订的时间为2012年10月20日，吴建良、原告在合同尾部签字，签字时间为2012年12月31日，协议约定，原告分包案涉厂房钢结构工程（根据发包人提供的施工蓝图内的除吊车梁桁车轨道外的所有钢结构工程内容《包含且不止于钢结构屋面、柱间支撑、天沟、钢梁及柱间支撑与吊车梁上所有预埋铁件、蝴蝶型气楼、中天沟为2.0厚不锈钢不低于304材质、蝴蝶型气楼封板为1.0不锈钢板且需做SBS防水层、钢结构防火涂料需必需达到验收规范要求，根据钢结构验收所需要的所有材料检测费用。协议第二条，分包合同价为162万元（分包人每次请款需提供70%钢结构材料发票+30%人工工资清单）；协议第四条，工程质量合格。协议书专用条款：约定，原告为项目经理，合同价为固定价，风险范围：施工期间无论人工工资、材料单价、机械台班的涨跌均不予调整本合同价款（图纸设计变更及发包人另有书面要求另行约定）；如发生设计变更或发包人要求的合理改变原图做法则结算方法为：合同范围内的项目如有参考单价则按参考单价进行调整；如为新增加项目合同附后报价书内无参考项目则按江苏省2004计价表规则套用相关定额得出预算价后让利下浮18.18%作为结算依据（预算价不含税），下浮让利：根据分包人第一次所报给承包人预算总价含税2074016.4元（2074016.4-11862-11862-70122=1980170.4元，此为税前总价）和本合同确定总价1620000元对比确定分包人的下浮让利率为1-（1620000/1980170.4）=18.18%。专用条款第三条，付款方式：1、第一次付款在主钢梁进场吊装结束钢桁条进场到位后支付进度款30%（合48.6万元）；2、第二次付款在主体钢结构全部完成（屋面彩钢板安装前）支付进度款20%（合32.4万元）；3、第三次付款在钢结构全部完成经验收合格后支付进度款15%（合24.3万元）；4、余款在工程经竣工验收合格后壹年内付至总价的95%；5、余5%工程保固款在总工程竣工验收合格备案后壹年内全部付清。专用条款中第六条补充条款第10款，所有设计图或施工图未能详列的说明或工法、施工标准及施工范围，建筑图与结构图不一致或标示不清时，分包人应与设计院或承包人充分配合，并及时施工，不得因设计遗漏、疏失、数量、材质不合等任何理由要求延长工期与追加工程费用。第10款，工程总价已包括工地临时设施费、施工用水电费、安全卫生设备费、人身保险费、工程建筑一切责任险及雇主责任险至保险费，分包人不得再提出追加任何其他费用。第11款，工程验收结果与施工图和标单内容相比较，附合同后的工程标单中完全未施工做施工之材料、人工费、利润、管理费等，作为工程的减项结算时给予扣减，分包人不得异议。

2014年12月25日，原告与良宇公司结算，结算金额为：密友工地支付1472000元，不含***和王会俩人社保；亭林公司王大师处90000元未计算（未付）；金东纸业全部结清；结算时间截止为2014年12月25日，；2014年8月2日吴官桦转入韩农行10000元。

2015年1月22日，原告与良宇公司进行结算，《密友附属工程清单》载明：1、收缩楼：打工楼、厂房、3#厂房砼柱垂直误差补助吊装费计35050元；2、桩基预留钢板计3663元；3、3#厂房钢结构吊装脚手架费用补助10000元；3、3#厂房轴线增加预埋件2992.5元；4、1#、2#、3#厂房四周收边及天沟切缝每米10元，计349米、3490元；5、合同管理费20000元（划去）；6、小计79995.5元；双方按55000元结算。手写部分：1、密友结存23.5万元；2、附属清单5.5万元；1、2项共欠29万元，协议28.8万元；3、***夫妻社保未扣除。总计：结算价余额28.8万元。含金东、密友、亭林公园王大师装饰工程。良宇公司对“备注：密友厂房因有变更，最终价以审计为准。”不予认可。

2014年12月19日、2015年2月9日、2015年2月16日、2015年8月31日、2015年6月12日、2015年12月31日、2016年1月18日、2016年2月3日、2016年5月31日、2016年6月28日，良宇公司共计支付原告191000元。其中2014年12月19日一笔46000元汇款，良宇公司认为该笔款项系原告认可的50000元。

上述事实，有原告提供的钢结构分包合同含报价单、工程量清单，密友附属工程清单、扩建厂房决算书；良宇公司提供的分包合同、2014年12月25日决算书、付款凭证、昆山市企业职工录用备案花名册；密友公司提供的《建设工程施工合同》、《工程造价结算报告书》、《建设工程施工合同补充合同》、记账凭证16份、2017年1月19日的《补充合同》及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。

一审法院认为：开逺公司承包密友公司1#、2#、3#厂房扩建工程，通过开逺公司、密友公司、良宇公司三方签订的《建设工程施工合同补充合同》，实际承包人为良宇公司，良宇公司将其中的钢结构工程违法分包给了没有资质的个人即***，故***与良宇公司之间签订的《协议书》无效，但案涉工程已竣工验收，***可向良宇公司主张支付工程款。2015年1月22日由吴建良签字确认的《密友附属工程清单》，该份清单中对双方之间截止至2015年1月22日已付款、未付款等事项予以了确认。对于备注“密友厂房因由变更、最终价以审计为准”部分，虽良宇公司不予认可，但结合双方关于合同价款的约定，如有设计变更可作调整，该表述符合双方在合同的约定，应认定真实；但结合密友公司提供的《工程造价结算报告书》，涉案工程钢结构部分工程未有签证变更部分。故***与良宇公司之间结算的依据应以2015年1月22日确定的金额为准。截止至2015年1月22日，良宇公司尚结欠***密友公司1#、2#、3#厂房钢结构工程款余额为28.8万元。对于良宇公司主张的为***、王会缴纳的社保，要求扣减，本院不予理涉。通过庭审调查，2015年1月22日之后，良宇公司总计支付***191000元，尚余97000元未支付，应承担继续付款的义务。质保金部分，因总工程竣工一年期限已过，良宇公司亦未提供证据屋面漏水系***施工导致，该部分款项仍需向***支付，本院对良宇公司该项抗辩不予采信。

关于密友公司是否承担在未付清工程范围内承担责任的问题。密友公司抗辩其与良宇公司之间所有的工程款均已结清，并提供工程结（决）算审核定案书、支付凭证、《补充协议》、《补充合同》予以证实，本院认为，密友公司提供的证据足以证实其并未结欠良宇公司关于涉案厂房的工程款，故本院对***关于密友公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告江苏良宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款97000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向本院申请执行。案件受理费6400元，保全费2270元，合计8670元，由被告江苏良宇建设工程有限公司负担3260元，原告***负担5410元。

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，良宇公司将其承建的钢结构工程分包给了没有资质的***个人施工，违反了相关法律、法规的禁止性规定，故***与良宇公司之间签订的《协议书》应属无效合同，但鉴于涉案工程现已通过竣工验收，因此***作为涉案工程的实际施工人，要求涉案工程的建设方及分包人支付拖欠的工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。在2015年1月22日由吴建良签字确认的《密友附属工程清单》中，双方对截止至2015年1月22日已完成的工程量及已付款、未付款等事项予以了确认，该清单应作为双方工程结算依据。***在诉讼中认为由于涉案工程的设计进行了变更，其实际结算金额应高于该清单中所确认的金额，对此，***应承担相应的举证责任。由于***在诉讼中提供的工作联系单、施工技术核定单、设计变更通知、承诺书等证据的形成时间均在这份2015年1月22日由吴建良签字确认的《密友附属工程清单》之前，而***在诉讼中又不能证明其举证的这些签证单中所涉工程量并未计入《密友附属工程清单》结算总额中，故一审法院依据该《密友附属工程清单》，确认截止至2015年1月22日，良宇公司尚结欠***密友公司1#、2#、3#厂房钢结构工程款余额为28.8万元，证据充分。扣除良宇公司之后支付给***的191000元，良宇公司还应支付***工程余款97000元。

根据密友公司在诉讼中提供的工程结（决）算审核定案书、支付凭证、《补充协议》、《补充合同》等证据足以证明其与良宇公司之间所有的工程款均已结清，且良宇公司在诉讼中对此并未提出异议，故***关于密友公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

关于良宇公司提出的***应开具相应发票及扣除其代缴***夫妇社保费的主张，本院经审核认为均不属于本案所涉建设工程施工合同纠纷审理范围，当事人可依据相应法律及行政法规规定，另行主张权利。

综上，***、良宇公司的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6400元，由上诉人***负担3200元，由江苏良宇建设工程有限公司负担3200元。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二〇年五月十五日

书记员　　杨颖颖