惠东县金河湾置业有限公司、**银劳务合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)粤13民终2433号

上诉人（原审被告）：惠东县金河湾置业有限公司，住所地惠东县平山广发新村四栋148号。

法定代表人：吴大河。

委托诉讼代理人：朱启珍、吴志强，均为广东启鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**银，男，1968年9月10日出生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。

被上诉人（原审原告）：李德彬，男，***年9月7日出生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。

被上诉人（原审原告）：东莞市渝开建筑劳务分包有限公司，住所地东莞市东城区东泰花园富华苑A2座108号商铺。

法定代表人：**银。

上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴育林，系广东品峰律师事务所律师。

原审被告：吴大河，男，19***年6月18日出生，汉族，广东省汕头市潮阳区人，住惠城区。

原审第三人：揭阳市惠来建筑工程总公司，住所地惠来县惠城蓬莱村A区五幢3楼。

原审第三人：揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司，住所地惠东县金河湾花园A5栋。

负责人：陈继禄。

上诉人惠东县金河湾置业有限公司因与被上诉人**银、李德彬、东莞市渝开建筑劳务分包有限公司、原审被告吴大河、原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司、原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司劳务合同纠纷一案，不服***惠东县人民法院（2017）粤1323民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠东县金河湾置业有限公司的委托代理人吴志强，被上诉人**银、李德彬、东莞市渝开建筑劳务分包有限公司的共同委托代理人吴育林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人惠东县金河湾置业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部上诉费用。事实与理由：1、原审判决认定2010年8月10日原审第三人惠阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司与被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司之间签订的《协议书》是对原审被告吴大河与被上诉人**银、被上诉人李德彬之间签订的《合作协议》的追认，属于事实认定不清。原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司并非《合作协议》所涉的当事人，原审被告吴大河也不是该公司的法定代理人，不存在对原审被告吴大河的行为进行追认的前提；原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司与被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司签订的《施工班组承包协议》，双方对工程价款结算及支付时间等退场所涉事宜作出明确约定，且已按约履行完毕。该解除协议书的签订及最终履行完成均系双方的真实意思表示，不涉及任何附加条件，该解除协议书与《合作协议》之间在法律上互相独立，不能将解除协议书与《合作协议》混为一谈。2、原审判决认定被上诉人率先履行《合作协议》，原审被告吴大河应承担违约责任，属事实认定不清。在《合作协议》中明确表述为在被上诉人今年春节前获得四栋高层房的优先承包权或收到200万元款项后，才可解除原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司与被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司之间签订的《协议书》。而三天后的2010年8月10日，被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司就与原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司签订了解除协议。该行为从法律上可解释为以实际行动来表明对《合作协议》中权利的放弃。被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司的退场行为并不当然地可以推定其利益受损及上诉人获得利益。按照正常的工程惯例，施工人中途退场应于总包或者建设单位按现状完成部分工程验收、计算工程量及制作工程量清单等事项，被上诉人选择提早退场，系其个人出于经营考虑，完全是基于其个人利益所做的决定，不应被认为积极谁先履行协议，而由原审被告吴大河来承担违约责任。被上诉人并未在解除协议签订后，要求上诉人对欠款事实进行确认，这与常理不符。上诉人认为，对于《合作协议》和解除协议书签订的先后不应被原审判决认定为原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司的追认行为以及被上诉人的率先履行行为，而是应按法理及法律行为产生的后果方面来作认定。3、上诉人不应对工程价款之外的款项承担责任。本案被上诉人系劳动分包的实际是公认，其退场时应与劳务发包人即原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司进行结算。在2010年8月10日双方签订解除协议后，双边便按约完成了所有退场手续，双方不存在欠付工程款的情形。而根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人作为被告的，只在欠付工程价款范围内对实际是公认承担责任。上诉人作为发包人，在原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司与被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司已退场结算完成及付款完成的情况，不应再对被上诉人承担责任。4、被上诉人在原审中未提供足以证明其有在2012年8月10日前向上诉人主张权利的有效证据，其诉求已超过诉讼时效，原审判决对此关键证据未作任何回应。按原审判决的逻辑，被上诉人主张权利的诉讼时效起算点应为2010年8月10日，推后两年应为2012年8月10日。然而被上诉人在本案三次庭审中均为提交任何公证送达催收文书或书面催收函件等能够证明时效中断的证据，其提交法院的仅仅是收集通话录音，且不论先行法律实务中对录音等电子数据存在的确认实际操作人及鉴定方面的难题，单单从被上诉人提交的录音及其自行制作的笔录来看，第一次录音发生的时间为2012年12月至2013年2月间，即已超过诉讼时效4个月。

被上诉人**银、李德彬、东莞市渝开建筑劳务分包有限公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合作协议是典型的债务加入行为，虽然我国没有专门具体地规范，但按照我国法律适用原则，应当适用法律原则处理，民法总则与合同法有关信用原则和当事人自治原则，都属于加入行为，最高院民二庭肯定了债务加入行为的合法性，江苏高院专门作出债务加入审判指导意见，无论在法律规定还是审判实务中债务加入行为受保护，根据有关法律规定，债务加入行为不要债务人追认，债务人也可以不参与，且债务加入人是否得利不是债务人加入行为是否成立的条件，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。

一审原告**银、李德彬、东莞市渝开建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付工程劳务费200万元及其至付清劳务费之日止的逾期付款利息(截止起诉之日逾期付款利息为498833元)，被告承担连带责任。二、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其在第一项诉讼请求所诉请的逾期付款利息是从2011年3月1日起按银行同期贷款利率计付至付清款日止。

一审法院认定事实：原告渝开公司于2007年3月23日成立，经营范围：建筑劳务分包。被告金河湾公司于2003年1月21日成立，经营范围：房地产开发（凭资质证书经营）、室内装饰、土方工程等。第三人惠来总公司于1989年2月14日成立，经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级。第三人惠来总公司惠东分公司于2008年3月10日成立，经营范围：承接隶属公司业务的联络。2009年7月3日，第三人惠来总公司惠东分公司作为甲方（发包方）与原告渝开公司（乙方、承包方）签订一份《施工班组承包协议》，协议内容：“一、工程名称：金河湾二期A7、A8、A9、A10栋及地下室商铺；二、建设地点：惠东县金河湾花园；三、工程概况：本工程为框架剪力墙钢筋混凝土结构多功能商业高层住宅楼：±0.000以下为负一层地下室车库及商铺，±0.000以上为最高19层复式、26层标准住宅楼及单层商铺、花园、消防车道等多功能区。全部建筑面积暂定为78977.2平方米，结算时按设计施工图纸实际建筑面积计算。协议还约定了承包包工包料范围、承包方式、工程量的计算方式、人工工费和材料费的包干单价、付款方式施工工期、双方责任等其他条款。上述协议的甲方签约人为案外人陈苍松，乙方签约人为原告**银，被告吴大河作为见证人在该协议签名确认。2010年8月7日，被告吴大河作为甲方与原告李德彬、**银（乙方）签订一份《合作协议》，协议内容如下：“金河湾第二期按总体大打包，揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司陈长松在2010年9月底之前再付肆佰万元人民币给渝开建筑劳务分包有限公司**银、李德彬。然后，吴大河老板在今年春节前再给四栋高层房给**银、李德彬包工包料建设（与其他施工队同等条件）。如果今年春节前吴大河老板给不到房建一事，吴大河老板在今年春节前再付人民币贰佰万元给**银、李德彬。而后方可解除金河湾二期A区揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司与渝开建筑劳务分包有限公司的合同。（双方签字即生效，解除双方合同）。2010年8月10日，原告渝开公司作为乙方与第三人惠来总公司惠东分公司（甲方）签订一份《协议书》，约定：一、甲、乙双方一致同意解除双方于2009年7月3日签订的施工班组承包协议。自本协议签订之日起，双方相互不得再以双方于2009年7月3日签订的施工班组承包协议为依据向对方主张权利。二、就前述协议解除事项，甲、乙双方同意就协议解除后的善后事项作出如下安排：（一）甲方在已向乙方支付￥4155576元工程进度款的基础上，再向乙方支付工程款（含一次性补偿款）人民币肆佰万元，乙方将于2010年8月10日前将所完成的工程及工地上的相关财物移交甲方管理、使用。（二）支付工程款（含一次性补偿款）肆佰万元的范围包括但不限于：1、截止于2010年8月10日完成的全部工程的甲方应付而未付的款项；2、包括钢筋班、混凝土班等所有现在或之前曾在惠东县××花园××区工程工地工作过的工作人员工资，班组承包款项等……（三）工程款（含补偿款）支付期限、条件：1、本协议签订当日，甲方向乙方支付贰佰陆拾万元，乙方当天当场发放完毕所有工人工资；2、本协议签订之日起二个月内，甲方向乙方支付另外的壹佰肆拾万元，该款项支付条件为：乙方同时偿清截止于2010年8月10日止的与惠东县金河湾花二期A区工地有关的债务，包括但不限于脚手架应付款项、龙门架租金、模板及枋条等应付款。协议还约定了乙方移交工作方面的义务及违约责任等其他条款。2015年5月5日，渝开公司向李德彬、**银发出一份《权利和义务转让声明书》，内容：本公司与揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司签订的劳务承包合同，因该工程劳务由**银和李德彬合伙出资并实际施工，本合同项下的实体权利和义务、诉讼权利和义务全部转让由实际出资人和实际施工人**银、李德彬行使，所得利益由其二人享有。另查：2013年11月26日，被告金河湾公司与汕头市潮阳建筑工程总公司签订一份《建设工程承包合同》，约定金河湾花园二期A12、A13、A14、A15、A16、A17、A18栋及地下室由汕头市潮阳建筑工程总公司承建。关于原告与第三人惠来总公司惠东分公司于2010年8月10日所签订的《协议书》上所载的400万元程款，原告在庭审中确认第三人惠来总公司惠东分公司既已全部付清。经一审法院询问，原告与被告金河湾公司一致表示被告吴大河在签订上述《合作协议》时是履行职务行为，是代表被告金河湾公司签订的。以上事实，有原告提交的起诉状、身份证、工商登记资料、组织机构代码证、施工班组承包协议、协议书、施工函件、合作协议、录音光盘、权利义务声明书，被告提交的建设工程承包合同，第三人提交的收据及一审法院庭审笔录等材料在卷为据。

一审法院认为：民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案争议虽然是由原告渝开公司与第三人惠来总公司惠东分公司所签订的《施工班组承包协议》所引起，但原告在本案中主张的权利系以其与被告吴大河于2010年8月7日所签订的《合作协议》为依据，而该《合作协议》的主要内容系被告吴大河就原告与第三人惠来总公司惠东分公司之间的劳务合同关系而作出的有关债务承担或者权利义务转移的承诺，与原先的劳务合同法律关系虽有关联，但并非主要的权利义务所共同指向的关系，据此，依据上述《合作协议》的性质，本案案由应定性为债务转移合同纠纷。本案中，原告渝开公司具有劳务分包资质，第三人具有建设工程施工资质，原告与第三人惠来总公司惠东分公司所签订的《施工班组承包协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，一审法院予以确认。被告金河湾公司作为涉案工程的建设单位，被告吴大河作为被告金河湾公司的法定代表人，虽与原告无法律上的劳务合同关系，但其为保障涉案工程的顺利进展，在原告与第三人惠来总公司惠东分公司的劳务合同关系中居间斡旋，并在《合作协议》中作出承诺，具有维护自身法益的合理需要，符合常理。第三人惠来总公司惠东分公司在该《合作协议》签订后三天即与原告达成解除劳务合同的协议，并按《合作协议》的约定向原告支付400万元工程款，可见该400万元的工程结算款并非巧合，而是第三人惠来总公司惠东分公司以实际行动来追认被告吴大河与原告签订的《合作协议》。由此可见，该《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，应认定为合法有效，双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。现原告根据《合作协议》的约定条件与第三人惠来总公司惠东分公司解除了劳务合同，已率先履行了合同义务，但被告吴大河并未按《合作协议》的约定在当年春节前再给四栋高层房给原告包工包料建设，已构成违约，依法应承担违约责任。根据双方《合作协议》的约定，被告吴大河应在当年春节即2011年2月3日前向原告支付200万元。综合本案，被告吴大河在签订《合作协议》时应是作为被告金河湾公司的法定代表人签订，即是履行职务行为，该事实亦已得到原告和被告金河湾公司在庭审中的一致确认，据此，上述200万元的付款责任应由被告金河湾公司予以承担。由于原告渝开公司已出具声明将涉案合同项下的实体权利全部转让由原告**银、李德彬行使，所得利益由其二人享有，故上述200万元应由被告金河湾公司直接支付给原告**银、李德彬。被告金河湾公司以双方不存在任何劳务合同关系为由主张免责，于法无据，一审法院不予采纳。对于原告诉请逾期付款利息的主张，一审法院认为，上述200万元的付款责任已是基于被告未按《合作协议》的约定履行在当年春节前再给四栋高层房给原告包工包料建设的义务而产生的违约责任，该200万元已具有弥补原告损失的性质，原告在此基础上再诉请逾期付款利息于法无据，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、被告惠东县金河湾置业有限公司于本判决生效之日起7日内向原告**银、李德彬一次性支付200万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26790元（原告已预交），由原告**银、李德彬负担3990元，由被告惠东县金河湾置业有限公司负担22800元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为：本案系劳务合同纠纷，当事人的合法权益受到法律的平等保护。本院仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。本案争议的焦点为被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司与原审第三人揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司于2010年8月10日签订的《协议书》是否应视为被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司对其在《合作协议》项下部分权利的放弃。

本院认为，涉案《合作协议》系金河湾花园二期A区的发包人与劳务分包人就已实际完工工程的对价偿付等达成的合意，其中吴大河作为发包人的法定代表人作出的“在春节前提供工程承建、如不能提供工程则再支付贰佰万元”，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依约构成劳务分包人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司同意解除《施工班组承包协议》的条件或对价之一；其中“揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司在2010年9月底之前再付肆佰万元给渝开建筑劳务分包有限公司、**银、李德彬”虽系在双方协议中为第三人设定义务，但已经揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司于2010年8月10日与东莞市渝开建筑劳务分包有限公司签订《协议书》对该“揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司在2010年9月底之前再付肆佰万元”的报酬支付方案予以追认，亦依法发生法律效力。现上诉人主张被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司于2010年8月10日签订《协议书》解除《施工班组承包协议》系以实际行动表明对《合作协议》中权利的放弃；被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司主张吴大河作为惠东县金河湾置业有限公司的法定代表人的债务加入行为是其同意解除《施工班组承包协议》所附的条件，其提前同意解除《施工班组承包协议》是履行中的让步，非对权利的放弃。

本院认为，被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司作为债权人愿意接受惠东县金河湾置业有限公司向其提供工程承建或者另行支付贰佰万元款项，使其与债务人之间的部分债务归于消灭，并同意解除合同，债权人对该权利的放弃必须明示，除非可从协议的文字和相关履行行为推断出免除惠东县金河湾置业有限公司在《合作协议》项下的义务，否则视为不免除其义务。首先，从《协议书》的文字上看，本案被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司于2010年8月10日与揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司签订的《协议书》系双方协议，确认了揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司承担劳务报酬的支付义务、一并对东莞市渝开建筑劳务分包有限公司移交施工场地、同意解除合同等作出约定，但该《协议书》并非东莞市渝开建筑劳务分包有限公司与揭阳市惠来建筑工程总公司惠东分公司、惠东县金河湾置业有限公司签订的三方协议，东莞市渝开建筑劳务分包有限公司亦未在《协议书》中载明或向任何一方明确表示放弃其在《合作协议》项下对惠东县金河湾置业有限公司享有的权利。其次，从东莞市渝开建筑劳务分包有限公司与惠东县金河湾置业有限公司的履行行为上看，东莞市渝开建筑劳务分包有限公司多次向惠东县金河湾置业有限公司的法定代表人吴大河主张其在《合作协议》项下对惠东县金河湾置业有限公司所享有的权利，吴大河多次表示协调处理，但未及时履行。即被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司不仅并无放弃其在《合作协议》项下的权利的意思表示，而且积极要求《合作协议》的相对方履行义务，上诉人与原审被告亦认可被上诉人所享有的权利，经多次催告后承诺协调处理却一直未履行。现上诉人主张付款方按照《协议书》履行付款义务、合同协议解除后即视为被上诉人放弃其在《合作协议》项下的权利，本院不予认可；上诉人主张其对《合作协议》项下约定的贰佰万元款项不承担偿付责任，本院不予支持。

另，关于被上诉人的诉讼请求是否经过诉讼时效的问题。本院认为，有履行期限的合同之债的诉讼时效，自履行期限届至时开始起算。本案上诉人与被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司在《合作协议》中约定的履行期限为“今年春节前”，即2011年2月3日前，上诉人主张诉讼时效自2010年8月10日起算，本院不予认可。被上诉人提交的其向上诉人的法定代表人吴大河主张权利的“通话录音001”，已经上诉人及原审被告吴大河于2015年11月11日庭审时当庭认可该通话内容的真实性、且确认该通话时间为2012年国庆节前，即被上诉人东莞市渝开建筑劳务分包有限公司于2012年国庆节前已经向上诉人主张权利，故其基于《合作协议》享有的请求权的诉讼时效依法中断，诉讼时效重新计算。上诉人主张因录音时间发生于2012年12月至2013年2月被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院依法不予支持。

综上，上诉人上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费22800元，由上诉人惠东县金河湾置业有限公司承担。上诉人惠东县金河湾置业有限公司多预交的上诉费3990元，依法予以退回。

本判决为终审判决。

法官助理吴芝仪

书记员　　朱迪妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。