和某某供热有限公司与新疆鑫坤伟业工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2021）新32民终119号 上诉人（原审被告）：和***供热有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市拉斯奎镇阿克塔什村448号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫坤伟业工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***英协海尔路102号县计生委东侧。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，汉族，1991年12月10日出生，该公司资料员，住新疆维吾尔自治区***。 上诉人和***供热有限公司（以下简称华威公司）因与被上诉人新疆鑫坤伟业工程建设有限公司（以下简称鑫坤伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人华威公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人鑫坤伟业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华威公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院作出的（2020）新3201民初752号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人就同一建筑安装施工项目先后签订了两份《华威和田2x135MW热电厂配套供热管网工程建筑安装施工合同》形成日期分别为2016年8月3日和2016年8月29日，合同价款分别为3,485,000元和10,035,000元均为固定总价。合同载明的生效条款是经双方法定代表人或者是委托代理人正式的签字后生效。2016年8月29日签订的这个施工合同当时并没有法定代表人签字。也没有授权代表签字，仅有一个公章，按照合同约定的生效条件，该合同是不符合受理条件的，所以不能作为本案依据。2.被上诉人案涉项目属于未完工程，验收项目，诉讼前上诉人与被上诉人因工程结算问题，签订了《关于委托第三方鉴定工程造价协议》2018年9月25日做出工程结算审查书，因项目工程属于未完工程、验收项目经审定造价是7,789,452.59元，被上诉人对此有异议，诉至法院，原审在有审定价格情况下，再次委托鉴定系增加诉累。3.案涉项目系公共用电事业民生工程，被上诉人在未完工情形下主张工程款，一审法院以擅自使用为由，要求我方支付工程款，系片面机械理解法律，背离客观事实，机械裁决，二审法院应当予以纠正。4.鉴定费用金额由上诉人承担系计算认定错误，即使需要承担应当按照责任比例承担。 被上诉人鑫坤伟业公司辩称，上诉人未按照合同约定支付工程款，案涉竣工验收材料我方已经交由华威公司，华威公司拒不给我公司签字，现该工程已经投入使用五年之久，在此期间未收到华威公司通知维修的相关事宜，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鑫坤伟业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款5,647,776.56元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月27日鑫坤伟业公司、华威公司双方签订《华威和田2×135MW热电厂供热管网工程建筑安装施工合同》，合同约定总价为3,485,000元，双方均签字**。2016年8月29日，鑫坤伟业公司、华威公司再次签订《华威和田2×135MW热电厂供热管网工程建筑安装施工合同》（并加盖和田地区建设局工程造价管理站合同备案专用章），合同约定：鑫坤伟业公司承建华威公司华威和田2×135MW热电厂工程供热管网工程部分土建、安装施工，不限于华威和田发电厂供热管网京通大道管网敷设工程，合同约定固定总价款为10,035,000元，在合同有效期内合同价款为不变价。鑫坤伟业公司在施工过程中，华威公司于2016年9月30日向鑫坤伟业公司支付工程款3,010,500元，于2016年11月28日向鑫坤伟业公司支付工程款3,010,500元，共计支付6,021,000元。后因工程结算问题，双方于2017年11月1日签订《关于委托第三方鉴定工程造价协议》，约定由华威公司就此工程委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对鑫坤伟业公司施工完成的工程进行价格核算，双方在协议中承诺受该核算结果的约束，核算结果作出后鑫坤伟业公司不认可该核算报告，为此双方发生争议。鑫坤伟业公司于2019年1月25日诉至法院，并申请对其施工的“华威和田2×135MW热电厂工程供热管网工程”已完工工程量、补充合同新增“供热管网铁路架空工程（喀和段）”工程量进行工程造价鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，该案鑫坤伟业公司称该审核报告是被告单方委托与其实际施工的工程量存在极大差距，在作该工程核算时，其施工工程尚未完工。故法院启动了鉴定程序，经法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司于2019年7月29日作出新申鉴字（2019）第215号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鑫坤伟业公司负责施工的工程量及工程造价金额为11,668,776.56元（不含争议项金额），争议项金额为161,198.12元。鑫坤伟业公司支付鉴定费120,000元。 另查明，华威公司于2016年11月5日与山东品泰建筑安装工程有限公司签订《华威和田2×135MW热电厂配套供热管网工程建筑安装施工合同》，合同约定施工范围是部分土建、安装施工，全程长1098米，合同价款金额为2,065,000元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，鑫坤伟业公司、华威公司就涉诉工程先后二次签订《华威和田2×135MW热电厂供热管网工程建筑安装施工合同》，按照合同签订的时间顺序，应以签订时间在后的合同为准，且签订时间在后的合同已经进行了备案，该合同是双方真实意思表示，双方均应依约履行义务。华威公司称该工程涉及大型基础设施及公共用电事业的民生工程，应进行招标而未进行招标，涉案合同属无效合同的辩解，经核查该涉案工程未进行招标情况属实，按照相关法律规定，建设工程是否进行招标是建设单位的责任，即华威公司的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，鑫坤伟业公司、华威公司双方签订的涉案工程施工合同系华威电厂发电使用的地下网管大型基础设施建设及涉及公共用电事业，应按照法律规定进行招标而未进行招标，故鑫坤伟业公司、华威公司签订的该涉案合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。对被告主张该涉案工程未进行竣工验收，不予支付工程款的主张，经查鑫坤伟业公司施工完成的工程未进行竣工验收，但是该涉案工程被告已于2017年11月投入使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，华威公司的该项诉讼主张不符合法律规定，法院不予支持。对华威公司根据2016年7月22日监理公司作出的监理报告和原告仅完成80％的工程量及2016年11月22日鑫坤伟业公司施工工程监理部签字的支付申请表认为鑫坤伟业公司仅完成合同约定的四分之三工程量的主张。一审法院认为，经法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司作出新申鉴字（2019）第215号工程造价鉴定意见书，系在鑫坤伟业公司、华威公司双方于2019年7月16日经过现场核对确认鑫坤伟业公司完成的工程量后，于2019年7月29日作出的，该鉴意见书中的工程量应为原告实际施工完成的工程量，华威公司的该项抗辩意见缺乏事实依据，法院不予支持。对华威公司称已经向鑫坤伟业公司支付的工程进度款6,021,000元，其中3,010,500元是由于华威公司方财务人员疏忽造成重复支付的主张。法院认为，该款华威公司系于2016年9月30日与2016年11月28日向鑫坤伟业公司支付完成，至该案诉至法院已经时隔三四年之久，如果支付错误或重复支付，不可能至今才发现，不符合常理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华威公司的该项抗辩意见，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对华威公司称该涉案工程是由鑫坤伟业公司、华威公司、山东品泰公司共同完成，并非鑫坤伟业公司独自完成，不能向其支付全部工程款的主张。一审法院认为，华威公司于2016年11月5日与山东品泰公司签订《华威和田2×135MW热电厂配套供热管网工程建筑安装施工合同》，本案鑫坤伟业公司、华威公司双方于2019年7月16日对鑫坤伟业公司施工完成的工程量进行了现场确认后作出的司法鉴定意见书，该意见书对华威公司主张的该项内容应该已经予以抛除。对华威公司主张其自行完成了部分内容，因其未向法院提供相应的证据予以证明，华威公司的该项诉讼主张缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。对鑫坤伟业公司要求华威公司按照法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司作出的新申鉴字（2019）第215号工程造价鉴定意见书支付工程款5,808,974.68元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，对鉴定意见书中无争议部分的金额11,668,776.56元，扣除被告已经支付的工程进度款6,021,000元，对原告的该项诉讼请求中5,647,776.56元符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求华威公司支付鉴定意见书中争议项金额161,198.12元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因其提供的证据不足以证明其诉讼主张，一审法院不予支持。对华威公司要求被告支付鉴定费120,000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定遂判决：一、和***供热有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆鑫坤伟业工程建设有限公司支付剩余工程款5,647,776.56元；二、和***供热有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆鑫坤伟业工程建设有限公司支付鉴定费120,000元；三、驳回原告新疆鑫坤伟业工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47,598元，由和***供热有限公司负担。 本院二审期间，上诉人华威公司提供了两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华威公司提交证据1、鑫坤伟业公司的工商企业信息。证明鑫坤伟业公司没有管道施工资质。 被上诉人鑫坤伟业公司质证认为：对真实性认可，其他不认可，我公司有市政公用工程承包二级、水利水电工程施工总承包三级。且在项目开始前上诉人并未要求我公司以何种资质承接项目。 本院认证认为：对该证据真实性认可，关联性不认可，鑫坤伟业公司和华威公司自愿签订施工合同，该证据不影响合同的履行。 华威公司提交证据2、和田市公证处出具的《2020新和田市证字第2302公证书》，形成时间是2020年的11月24日。证明被上诉人在施工过程中未按图纸施工，在管道安装时没有按要求施工。 被上诉人鑫坤伟业公司质证认为：对真实性不认可，无我方人员在场，是华威公司单方面所做的证据。 本院认证认为：对该证据的真实性认可，但是涉案工程现已经被华威公司使用多年，对证明目的不予认定。 二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，本案中华威公司与鑫坤伟业公司签订的《建筑安装施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定。双方均应严格按照合同约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方均认可涉案工程是由鑫坤伟业公司承建，截至目前，涉案工程也已经投入使用多年，且已过质量保修期，华威公司理应对已完成的工程量支付相应的工程价款，本案审理中，华威公司主张涉案工程存在质量问题，并提交相关证据和鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程为地下隐蔽工程，目前该工程已经完成填埋，路面硬化，配套基础设施安装完毕，若全部开挖并鉴定则工程量巨大，且开挖、填埋成本较高，因此本院对华威公司申请鉴定的意见不予采纳，另，涉案工程系民生基础工程，华威公司迫于当年供暖需要提前使用该工程，因当时施工的特殊性和工程使用的紧迫性，若在使用过程中工程主体问题存在争议或因主体质量造成相应的损失，华威公司可另行主张。 其次，关于本案上诉人与被上诉人就同一建筑安装施工项目先后签订了两份合同的问题，涉案两份合同形成日期分别为2016年8月3日和2016年8月29日，合同价款分别为3,485,000元和10,035,000元均为固定总价。经法庭调查涉案工程在建设部门备案的合同为2016年8月29日签订的合同总价为10,035,000元的合同，且该项目已经投入使用，一审法院依法对涉案工程量进行造价鉴定，华威公司理应支付相应的工程价款。 关于本案存在两份鉴定报告的问题，经本院综合审查本案一二审事实，2017年11月1日，华威公司与鑫坤伟业公司签订了《关于委托第三方鉴定工程造价协议》，在协议中约定由华威公司就此工程委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司进行工程结算双方当事人签订的《关于委托第三方鉴定工程造价协议》中虽然约定对乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司作出鉴定，但同时还约定协议签订后3个工作日开展核算工作，10个工作日完成全部工程的核算。双方当事人并未在规定的时间内完成指定工作，而是由华威公司单方委托，于2018年9月25日由乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司作出《工程结算审查书》，双方在庭审中均不认可该鉴定报告，故一审法院启动了鉴定程序。经一审法院依职权委托新疆申光建设工程项目管理有限公司作出新申鉴字（2019）第215号工程造价鉴定意见书，系在鑫坤伟业公司、华威公司双方于2019年7月16日经过现场核对确认鑫坤伟业公司完成的工程量后，于2019年7月29日作出的，该鉴定意见书中的工程量应为鑫坤伟业公司实际施工完成的工程量，华威公司的该项抗辩意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案鉴定费用分配的问题，一审法院结合案件事实予以分配并无不当，本院不再处理。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对和***供热有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52,174.44元，由上诉人和***供热有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年四月二十一日 书记员***